裁判字號：最高法院93年台上字第1061號刑事判決
裁判日期：民國93年03月04日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一０六一號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
送達代收人單文程律師右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年八月二十八日第二審判決（九十一年度上訴字第三０四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第二二０一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨稱：㈠原審判決理由五（三）指：同案被告 邱全成 於原審調查時辯稱：其中產地地號記載「屏東市○○段○○○號等」，即表示並非特定係屏東市○○段○○○號，而尚有其他之土地等語，故第一期工程前往驗苗之同案被告 羅地平 位於屏東市○○路之租用苗圃應包括在內云云：惟按「鹽水溪流域污染防治計劃工程」依第一期工程之投標補充說明書第二點之規格審查，投標廠商應提出與種苗商之合作協議書（內容應包含產地地號、植栽名稱、規格及數量），提送甲方（即台南市政府）審查。投標廠商如無法備齊應審之各項規定文件，或經由甲方審定所提送之文件不符時，視為資格不符論；以及應依設計圖號００九之「植物植栽工程規範」第一點規定，「得標人必須在決標日起十日內完成會同甲方至得標人所指定之苗圃，依照招標圖說規定辦理選苗及抽驗苗手續」，第二點規定「得標人會同甲方至苗圃抽驗苗時，即將合格之喬木加以鉛封，灌木則逐株點驗並拍照留存，且得標人應立即將苗木做移植前之斷根處理適時運至本工程工地栽植」，第三點規定未能定（完）成前二點要求時，甲方（即台南市政府）得解除決標權，並沒收押標金另行發包。第四點規定「簽約前須先檢附驗苗、選苗會勘紀錄表」。顯示植栽場地之確認，係本工程之植栽來源無虞的保障方式。若無此保障，則任何廠商可能無此植栽，而低價搶標後，因無法施工而影響工程進行。故投標所附「合作協議書」上植栽來源自然應該確定，豈能以一字「等」模糊其應負責任？果如此則植栽之其他地點可以是位於南投縣？宜蘭縣？或是外國地區？何有範圍之可言？是依正常理性判斷已可知同案被告邱全成之辯解純屬虛妄。何況邱全成於參與投標時固提出樺聖公司與千木公司簽訂之植栽合作協議書，有該協議書在卷可稽，而依據該協議書之記載，供應植栽者乃千木公司，植栽之產地地號則為「屏東市○○段○○○號等」，然千木公司之負責人為 羅地發 ，為羅地平之弟，因羅地平稱要借用千木公司名義與他人簽約，羅地發才將公司章及私人印章交給羅地平使用，而千木公司培植植物之地點並未包括屏東市○○段○○○號等情，業據羅地發於民國八十六年十二月十八日台南市調查站調查時陳述明確。同案被告羅地平於偵查中已供稱並不在植栽合作協議書所載之大湖段四四八號驗苗，其原建議分在屏東市○○段○○○號土地及其所有南機場土地上之苗圃二處驗苗，但邱全成稱不可以，建議直接到其大春路苗圃驗苗，稱驗苗者不會清楚地點等語，係臨時要驗苗才找他的屏東市○○路之租用苗圃充數，則投標時邱全成之植栽地點不含屏東市○○路之租用苗圃已於審判中確認。又同案被告 侯逸東 於第一期植栽工程驗、選苗會勘記錄表會勘地點欄雖未記載植栽合作協議書上產地地號，僅記載「屏東縣」，顯示亦有意迴避驗苗地點不符契約之違法。而屏東市○○段○○○號土地係 林輝雄 與 林輝才 共有，林輝雄過世後由其妻 林黃真 繼承，林黃真應有部分土地委託 林茂榮 經營魚塭養殖業，林輝才則在其應有部分土地上種植搖錢樹及水稻，有該土地之土地謄本及林黃真、林輝才調查站筆錄可證，故上開土地並非千木公司之植栽產地，亦無疑義。又羅地平係應邱全成之要求借用千木公司名義與樺聖公司簽訂植栽合作協議書，千木公司並非本件工程之植栽供應者，為羅地平所自認，故邱全成及羅地平在上揭「植栽合作協議書」上所載植栽提供者及產地，均為不實之登載，已可認定。故原審既認「鹽水溪流域污染防治計劃工程」依第一期工程之投標補充說明書第二點之規格審查，投標廠商應提出與種苗商之合作協議書（內容應包含產地地號、植栽名稱、規格及數量），提送甲方（即台南市政府）審查等規定，是合法之招標要件，且羅地平之證詞足認投標時邱全成所認知之植栽地點不包括大春路羅地平之苗圃，竟以違背經驗法則之採證方式以邱全成時辯稱：其中產地地號記載「屏東市○○段○○○號等」以脫免本案被告等之罪責，顯有採證與卷證不符理由矛盾及違背經驗法則之違法。㈡原判決理由五（三）：以被告甲○○及邱全成、侯逸東在原審審判時稱卷附驗苗照片非驗苗照片，而係廠商提供核對苗木之照片，以及經原審函台灣台南地方法院檢察署請將起訴書上開記載所依據之驗苗照片送原審參辦，該署函覆所敘述之照片亦非驗苗照片，有該署九十二年七月一日 南檢玲 讓87偵02201字第36717號函一份附於原審卷⑵可參。……因為訂合約只送正本甲給市長批示，如果合約內沒有附該驗苗照片，因與合約規定不符，即不准往上呈，故第一期應已依照規定拍照，亦無證據證明被告邱全成有偽造該第一期驗苗照片云云。惟查台灣台南地方法院檢察署九十二年七月一日南檢玲讓87偵02201字第36717號函原審法院，載明：
⒈市政府八十三年六月二十一日會勘照片：①202頁：紅葉紅仙丹、綠珊瑚。②203頁：大葉黃楊、苦檻藍、紅色鐵莧。③204頁：赤楠、紅蝴蝶。④205頁：文珠蘭、蘭嶼裸實、革葉石斑木。⑤206頁：蘭嶼裸實、革葉石斑木、文珠蘭。⒉市政府八十四年六月二十七日會勘照片：①208頁：南美紫茉莉、五梨跤。②209頁：水筆仔、矮仙丹。③210頁：斗六草。已明確指明上開照片是驗苗照片，原審竟指上開地檢署函文指所附照片非驗苗照片，判決理由引證與證據內容不符，顯有判決理由矛盾之違法。又被告於調查局調卷時，主動提出上開照片為驗苗照片，於偵查中也無其他辯解，至第一審法院審判時才稱驗苗照片附在契約書正本，然經第一審法院向審計部台灣省台南市審計室調取本件第一期工程合約書正本，其中並無驗苗照片，有合約書正本一冊附卷可證，故認被告上開所辯，顯係臨訟脫罪之詞，不足採信。乃原審審判復稱有所謂契約書正本甲，惟經原審法院向台南市政府及台南市審計室調卷，均無此資料，且關於照片來源，邱全成於檢察官偵訊時供稱：照片是羅地平提供的（詳八十七年七月二十二日偵訊筆錄）；侯逸東供稱：係邱全成當場所照的；羅地平供稱：照片係伊所提供的，因為移植過來會枯萎，照起來不好看，所以伊先照起來給他們看云云（以上均詳八十七年七月二十二日偵訊筆錄），被告於調查站調查時則稱：在驗苗完畢後拍照，由何人拍照已記不清楚云云（詳八十七年一月十四日調查筆錄）；羅地平於偵訊時又改口稱：照片是邱全成拍的云云（詳八十九年五月十二日偵訊筆錄），被告等人前後所供均不相符。均顯示被告等人於偵審中一再串證圓飾犯行，況且第二期驗苗照片上亦由侯逸東蓋印明載係驗苗照片，乃原審竟完全忽略被告前後供辭之矛盾，而遽採被告等於二審勾串後不實之證辭，自有判決理由矛盾之違法等語。
惟查原判決綜合其調查證據之結果，依憑被告之辯解、共同被告侯逸東、邱全成、羅地平（以上三人均經原審法院諭知無罪，判決確定）之供述、證人 朱慶賢 、 張榮俊 、 陳世偉 之證言，本件系爭之植栽合作協議書、「鹽水溪流域污染防治計劃工程」第一期植栽工程驗、選苗會勘紀錄、台南市政府九十一年八月六日南市工水字第09100570
160號函、審計部台灣省台南市審計室九十一年十月九日（九一）審南市總字第六０八四號函等證據，認本件系爭之植栽合作協議書中關於產地地號記載：「屏東市○○段○○○號『等』」，表示並非僅特定係屏東市○○段○○○號而已，尚包括羅地平位於屏東市○○路所租用之苗圃在內。又關於系爭第一期植栽工程驗苗照片，係置放於鹽水溪污染防治計畫工程合約書正本甲內，而該合約書正本甲，經原審分別向台南市政府及審計部台灣省審計室調閱，均函覆無此資料，並無證據可認起訴書所載之驗苗照片係未依規定所拍照之驗苗照片，而第二期植栽工程則不須驗苗照片等情，因認並無證據足以證明被告有公訴意旨所指涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪行，乃撤銷第一審關於被告部分不當之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其證據取捨及判斷之理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查原判決以台灣台南地方法院檢察署九十二年七月一日南檢玲讓87偵02201字第36717號函原審法院所敘述之照片，並非驗苗照片，認真正之驗苗照片係置於鹽水溪污染防治計畫工程合約書正本甲內，並無證據可認被告有公訴意旨所指圖利之犯行，已說明其證據取捨及判斷之理由，並無違背證據法則，為其職權之適法行使，上訴意旨此部分指摘原判決有理由矛盾之違法，尚有誤會。又按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權；苟無違背經驗法則，自不能指為違法。其餘上訴意旨所指各節，或對原審證據取捨及判斷之職權適法行使，任意指為違法；或對原審已經調查並已於判決理由指駁說明之事項，重為事實上之爭辯；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；核均非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年三月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十一日
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