裁判字號：最高法院93年台上字第1032號刑事判決
裁判日期：民國93年03月04日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一○三二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
甲○○共同選任辯護人 賴玉梅 律師被告丁○○
丙○○
四右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月十五日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第七五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一三八七四、一七七二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分（即乙○○、甲○○上訴及檢察官對乙○○、甲○○上訴部分）：
本件原判決認定：上訴人即被告乙○○自民國八十四年十一月一日起擔任 台北 縣樹林市公所（即原樹林鎮公所）建設課課長，承市長之命綜理建設課業務，並初核所屬簽擬之文稿；上訴人即被告甲○○為該課之技士（於八十四年十月三十一日以前代理該課課長），負責辦理流水證明等水利工程業務，均為依據法令從事公務之人員。緣案外人 鍾木土 所有坐落台北縣樹林市○○○段三○六之一地號（面積一八六平方公尺）及三○九之十四地號（面積二十四平方公尺）土地，與案外人 鄭美珠 所有坐落同段三○六之七地號（面積十三平方公尺）及三○六地號（面積四平方公尺）土地相毗鄰，而鄭美珠所有之該二筆土地，屬「臺灣省畸零地使用規則」所稱之「面積狹小基地」即畸零地，依同規則第十一條第一項規定，鄭美珠所有之該畸零地非與相鄰之唯一土地（即鍾木土所有之上開土地）合併，無法建築使用時，該相鄰土地（即鍾木土所有之土地）非經留出合併所必須之土地，不得建築，但留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用。由於雙方對於土地合併使用事宜協調不成，鍾木土又急於在其土地上興建五層樓房，即於八十三年五月間，交由其子丁○○委託不知情之丙○○建築師辦理興建相關事宜（丁○○、丙○○部分詳後述）。丁○○明知鍾木土所有三○六之一地號土地，與鄭美珠所有三○六之七地號土地間原無水溝，為規避前開畸零地使用之限制，丁○○乃於八十三年七、八月間，僱工在三○六之一與三○六之七地號土地間挖築一條水溝（下稱新水溝），一端通往三福街，一端延伸至與通往三寶街之原有水溝（下稱舊水溝）相連接，並請不知情之丙○○將新水溝繪入設計圖中，於八十三年十二月二十日持向台北縣政府工務局申得八十四年一月十八日核發之八十四樹建字第○九五號建造執照。嗣鄭美珠於八十四年五月間發現上情，即陸續向有關單位陳情、訴願。台北縣政府乃數度向樹林市公所函查，該新水溝是否為公共排水溝？樹林市公所先於八十四年七月二十九日以八四北縣樹建字第二三九二○號函覆台北縣政府稱：「囑○○○鎮○○○段三○六之一與三○六之七地號間之排水溝係公共排水或為臨時性質，經查該排水溝係公共排水使用」。再於八十四年九月五日以八四北縣樹建字第二九○四二號函覆台北縣政府稱：「鈞府及台端建請本所○○○鎮○○○段三○六之一與三○六之七地號間排水溝由本所或私人興建乙案，查本所無案可考」。鄭美珠以樹林市公所上開二件覆函之內容與事實不符，仍繼續陳情。台北縣政府再囑樹林市公所會同相關單位查明，而經當時樹林市公所之承辦人 吳建喜 於八十四年十一月二日會同台北縣政府都市計畫課、水利課人員，至現場查勘後，於八十四年十一月七日以樹林市公所北縣樹建字第三五三三八號函覆台北縣政府及鄭美珠：「查地籍圖該處並無分割水道，本所並未在此施作公共排水溝」；及於八十四年十一月九日以北縣樹建字第三六七七九號函覆台北縣政府及鄭美珠：○○○鎮○○○段三○六之一及三○六之七地號間之排水溝乙案，……本所前於八十四年七月十九日（按係二十九日之誤）以八四北樹建字第二三九二○號函發給之公共排水溝證明係有誤，為慎重計本所已另於八十四年十一月二日邀集各相關單位現場會勘，並查對地籍圖，該處確無分割水道，亦無施作公共排水溝」。台北縣政府工務局依此覆函，得知該處並無分割水道，樹林市公所亦未在該處施作公共排水溝，遂於八十四年十一月二十二日以八四北工建字第Ｂ九三○五號函，通知起造人（原為鍾木土，已於八十四年四月十二日獲准變更為其子 鍾協助 、丁○○、 鍾聰明 等三人）、監造人（丙○○建築師事務所）及承造人（大協進營造廠股份有限公司），立即停工。停工期間，丁○○於八十五年一月間央請台北縣議員 石進隆 陪同前往樹林市公所建設課找課長乙○○協助處理，乙○○乃指導丁○○，以廢除該處原供公眾使用之舊水溝（即三○六之四及三○九之四八地號土地間之原有水溝），並以丁○○僱工新建之前揭新水溝替代之方式，向台北縣政府申請復工。丁○○遂委託丙○○於八十五年一月十八日以鍾協助名義（因鍾協助為起造人之首位）申請發給舊有水溝已無流水之證明，經甲○○簽稿、乙○○核稿，呈請市公所秘書 張文彥 於八十五年一月二十七日以北縣樹建字第二一一七號函覆稱：「本所同意以替代水溝興築完成勘驗合格後，予以證明，至於廢溝乙節，非本所權責，請逕向台北縣政府申請」。嗣丁○○復委託不知情之丙○○、 陳朗斌 （陳朗斌業經第一審判決無罪確定），再於八十五年三月十日以「鍾協助」名義書具申請書，向樹林市公所申請核發新水溝為公共排水溝之證明。甲○○、乙○○受理該項申請後，均未前往現場查勘，即基於共同之犯意聯絡，由甲○○於八十五年三月十二日簽辦時，竟虛偽登載「查所述替代水溝目前排洩三福街之排水，擬請予以證明」不實之事項，交由明知上情之乙○○於同日簽註「擬如擬」，再呈由不知情之秘書張文彥於同日批示「請依業務權責及相關法令辦理」。甲○○旋即擬稿，經乙○○核稿及發文程序，將該不實之事項登載於公文書上，而於八十五年三月十四日以北縣樹建字第五八六四號函覆鍾協助稱：「台端申請○○○鎮○○○段三○六之四、三○九之四八部分地號之現有替代水溝，已成為公共排水溝證明乙案，查所述替代水溝目前排洩三福街之排水」，足以生損害於台北縣政府工務局及鄭美珠之權益。丁○○收受該覆文後，認為仍不足以證明新水溝為公共排水溝，乃再委請不知情之丙○○於八十五年三月十九日以丁○○名義書立申請書，請證明新水溝已成為排洩三福街排水之公共排水溝，並檢附圖說二張、照片二張，於同日送交樹林市公所。甲○○明知該申請內容不實，仍續承上揭概括之犯意，於八十五年三月二十五日擬稿時載稱：「查該溝目前排洩三福街之廢水，已成公眾使用之水溝」，交由亦承上揭概括犯意之乙○○核章，再呈由不知情之秘書張文彥判行，而於八十五年三月二十六日以北縣樹建字第八○二四號函覆丁○○，足以生損害於台北縣政府工務局及鄭美珠之權益。前揭過程中，丁○○於八十五年二月二十八日取得樹林市公所北縣樹建字第二一一七號覆函後，認為仍無法達成申請復工之目的，即委由丙○○撰寫申請書，向樹林市公所申請發給新水溝已成為公共排水溝之證明，以作為廢溝之替代溝，於次日（八十五年二月二十九日）交由該建築師事務所之工讀生 陳志明 遞送至樹林市公所收文。該申請書經服務台之收文人員 賴秋月 蓋用「⒉」之收文戳，及填載收件之流水號碼「五八六四」，並填製三聯式收發文表後，交由建設課負責收文之 林月娥 將上開文件登載於甲○○之「承辦案件登記簿」上，交由甲○○承辦。甲○○於收件後，發現未附現場照片，乃於翌日電知丙○○建築師事務所人員補送現場照片。丙○○得知後，再於八十五年三月十日以鍾協助名義書立申請書，內載：「○○○鎮○○○段三○六之四、三○九之四八部分地號之現有替代水溝照片及附圖，請惠予證明該水溝已成為公共排水溝」，同時檢附圖說二張及照片三張，於八十五年三月十一日由工讀生陳志明送至樹林市公所持交甲○○。甲○○收受該申請書後，即承前揭登載不實事項於公文書之概括犯意，教唆該公所服務台之賴秋月在該申請書左下角仍蓋用「⒉」之收文章戳，及填寫收文號碼「五八六四」以為蒙混，足以生損害於樹林市公所等情（至於乙○○、甲○○被訴違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪嫌及其餘罪名部分，尚無積極證據足資證明渠等犯罪，因檢察官認為此部分與上開有罪部分，有方法結果之牽連關係，依裁判上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知）。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之判決，改判論處乙○○、甲○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，於同年月九日生效，其犯罪構成要件已從「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，亦即將該罪修正為結果犯，必須被圖利之對象，因而獲得利益者，始構成犯罪。本件乙○○、甲○○被訴違反貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌部分，依起訴書記載，係認：乙○○、甲○○於八十五年間，為使丁○○被台北縣政府命令停工之建築物，得以復工，基於圖利之犯意，於丁○○申請證明涉案之新水溝為「公共排水溝」時，在其職務上所掌之公文書上登載不實，記載該水溝「目前排洩三福街之廢水，已成公眾使用之水溝」。嗣丁○○持該公文據以向台北縣政府申請復工，因鄭美珠已提出告訴，台北縣政府乃於八十五年五月十八日以八五北工建字第Ｂ四○一五號函覆：「本案有關排水溝涉畸零地之爭議部分，原陳情人已訴請台灣板橋地方法院檢察署偵辦，並已由該署調案及現場會勘偵查中。本案既經訴請司法偵查，本局將俟司法查明後，依規定處理，故在畸零地未釐清前，台端請求撤銷停工乙案歉難同意，請台端勿自誤擅自復工」，致渠等之計謀，未能得逞。惟圖利罪祇須有圖利之意思，表現於行為即已構成，並不以實際得利為構成要件，茍台北縣政府准予復工，丁○○即得以免除建造執照被廢照，已施工之樓層得免被拆除，可圖得不法利益新台幣（下同）約二千萬元（造價約六、七百萬元，市價約二千七百萬元）。被告等圖利之意思，即已表現於行為，縱台北縣政府未准許丁○○復工，致未能圖得利益，但圖利罪不以實際得利為要件，故被告等仍應負圖利罪責等情（見偵字第八七二二號卷第二○九至二一二頁、第二二○頁、第二二一頁，起訴書記載）。依上所述，檢察官於八十五年九月十三日提起公訴時，關於圖利罪之規定，固不以實際得利為構成要件；然原審於九十二年七月十五日裁判時，該罪之犯罪構成要件已經修正為結果犯，亦即必須「因而獲得利益」，始構成犯罪。則本案情節，有無犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形（不另為免訴之諭知）？原審未先予審酌，即逕以罪嫌不足，說明不另為無罪之諭知，自嫌速斷。㈡、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定：甲○○於八十五年三月十一日收受由丙○○建築師事務所之工讀生陳志明所遞送，鍾協助名義八十五年三月十日之申請書後，即基於登載不實事項於公文書之犯意，「教唆」該公所服務台之賴秋月在該申請書左下角仍蓋用「⒉」之收文章戳，及填寫收文號碼「五八六四」以為蒙混，足以生損害於樹林市公所，構成刑法第二百十三條公務員登載不實公文書之教唆犯，係以甲○○、丙○○、丁○○之供述（指偵字第一三八七四號卷第二十三頁背面、第五十八頁、第六十二頁背面、第一七七頁背面之供詞）及證人賴秋月、林月娥之證述（指偵字第一三八七四號卷第二十九頁背面、第六十九頁、第七十頁、第七十四頁背面、第一七六頁背面、第一七七頁；第一審卷Ａ第一九四頁、第二六一頁、第二六二頁；第一審卷Ｂ第六頁、第七頁之證詞），以為論據（見原判決第八面第八至十三行、第二十六面第十六行至第二十七面第八行、第二十九面第二至四行）。惟依卷內資料（即原判決所示頁數之筆錄），甲○○、丙○○、丁○○僅供述：原八十五年二月二十八日之申請書（於二十九日收文）因缺少附件照片，甲○○乃以電話通知丙○○建築師事務所之人員補正，丙○○於是重新擅打日期為八十五年三月十日之申請書並檢具附件，請工讀生遞送至樹林市公所以為補正。林月娥（建設課負責收文之人員）係證稱：不知八十五年三月十日之申請書，何以蓋「⒉」收文戳之原因（見偵字第一三八七四號卷第七十頁、第一審卷Ｂ第七頁）。賴秋月（樹林市公所負責收文之人員）於檢察官訊問「八十五年三月十日申請書是否承辦人甲○○拿來要求妳蓋⒉章戳及填五八六四收文號」時，則證稱：「我不記得，但拿後面的文，仍要蓋填原日期收文號」（見偵字第一三八七四號卷第一七六頁背面）。嗣於第一審法院訊問「三月十日收件，為何收文日蓋⒉」時，仍證稱：「忘記為何如此，但公文流程上人民送進來一份申請書，承辦人員認為若寫的不流暢，在不變更原來申請意旨前提下，會請當事人再補一份過來，新的那份申請書會蓋原來之收文日期，並寫原來之流水號碼，且用同一張三聯單，由原來那份拆下來，訂在新的申請書上」（見第一審卷Ａ第一九四頁正面、背面）。依前揭筆錄內容，甲○○並未自白「教唆」賴秋月在八十五年三月十日申請書上，故意為不實之登載；賴秋月亦未承認，因甲○○之「教唆」，而在八十五年三月十日申請書上，故意為不實之登載，且稱在不變更原來申請意旨前提下，均蓋用原來之日期及流水號；其餘之人亦不曾供述，甲○○有教唆登載不實之行為。原判決以：甲○○「教唆」賴秋月，在八十五年三月十日申請書上故意為不實之登載，業據「丙○○、丁○○、甲○○供承不諱，……核與證人賴秋月、林月娥結證情節相符」云云（見原判決第二十六面末行至第二十七面第三行），即與所採用之證據，不相適合，自有證據上之理由矛盾。又申請人以同一內容之新申請書，用以替代有瑕疵之舊申請書時，樹林市公所先前之處理習慣為何？此與甲○○（賴秋月亦同）有無登載不實之「直接故意」有關（該罪之犯罪構成要件限於「明知」），原審未予調查，即遽行判決，亦有疏漏。㈢、未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。原判決以甲○○被訴刑法第一百三十八條之隱匿公務員職務上掌管之公文書罪嫌，及教唆隱匿公務員職務上掌管之公文書罪嫌部分，經審理結果，其罪嫌不足，因檢察官認為此部分與論罪部分，有方法結果之牽連關係，依裁判上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知（見原判決第三十九面第八至九行、第四十七面第八至九行）。惟依起訴書記載，檢察官僅對於甲○○涉有刑法第一百三十八條之隱匿公務員職務上掌管之公文書罪嫌，提起公訴（見偵字第八七二二號卷第二二○頁背面第四至五行），並未起訴甲○○另涉有教唆隱匿公務員職務上掌管之公文書罪嫌。乃原審不察，對於未經起訴之部分，逕予判決無罪（說明不另為無罪之諭知），自有未受請求之事項予以判決之違背法令。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決另對乙○○、甲○○說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
駁回部分（即檢察官對丁○○、丙○○上訴部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、丁○○、丙○○於八十五年一月十八日偽以「鍾協助」名義製作廢溝證明書（諒係申請書之誤）之偽造文書犯行部分：依據丙○○、丁○○之供述；證人吳建喜（台北縣政府職員）、陳朗斌、陳志明（以上二人為丙○○建築師事務所人員）之證述，並有廢溝證明申請書及其附件扣案可稽，難認鍾協助於授權建造房屋之初，就製作上開申請書亦一併授權。㈡、丁○○、丙○○於八十五年二月二十八日偽以「鍾協助」名義製作申請書之偽造文書部分：業據甲○○、丁○○、丙○○供述，及證人 曾金鳳 、鍾協助、賴秋月、林月娥證述在卷，並有承辦案件登記簿、申請書及收發文表在卷足資佐證。㈢、丁○○、丙○○於八十五年三月十九日以丁○○名義製作申請書之偽造文書部分：業據丁○○、丙○○供述在卷，並有該申請書草稿及申請書扣案可憑，此部分犯行亦足堪認定。㈣、丁○○、丙○○於八十五年五月十一日製作申請書，函請台北縣政府准予復工之偽造文書部分：丁○○、丙○○於取得樹林市公所之公文後，即由丙○○以丁○○為代表人、丙○○為監造人名義，擬具復工申請書，遞送台北縣政府工務局，已據丁○○、丙○○供述明確，並有該申請書及公函扣案可稽，被告等犯行洵堪認定云云。
惟查：㈠、關於丁○○、丙○○被訴偽造鍾協助名義之私文書（即上訴意旨㈠、㈡）部分：原判決撤銷第一審關於丁○○、丙○○部分之判決，改判丙○○無罪、丁○○不另為無罪之諭知。係以公訴意旨略以：丁○○之弟鍾協助已經入伍服役，丁○○、丙○○未經鍾協助之同意，竟以鍾協助名義製作八十五年一月十八日、八十五年二月二十八日之申請書，持向樹林市公所行使，涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云，無非以鍾協助之證述，並有鍾協助名義之八十五年一月十八日、八十五年二月二十八日申請書在卷可稽，為其論據。惟訊據丁○○、丙○○始終堅決否認有偽造申請書之犯意及行為。丁○○辯稱：其父欲將興建之房屋登記在渠等兄弟名下，故將三兄弟列為起造人，嗣其弟鍾協助因屆齡入伍服役，乃將身分證及印章交伊保管，授權處理興建房屋之相關事宜。丙○○辯稱：伊係建築師受丁○○之委任代辦興建房屋之相關手續，建造執照上之起造人為鍾協助、丁○○、鍾聰明三兄弟，因鍾協助列名為起造人之首，因而以鍾協助為代表人製作八十五年一月十八日、八十五年二月二十八日之申請書，並無偽造文書等語。原審經審理結果以：⑴鍾協助於第一審已證稱：伊當兵前其父即說要蓋房子，要伊將身分證及印章交給二哥（即丁○○）處理。嗣於原審仍證稱：為蓋房子需要，於入伍當兵前，即將印章交給丁○○處理，使用時無需再徵詢同意。至於在偵查中所言，伊不知申請書之事，乃因有關興建房屋之一切手續，均已授權丁○○處理，伊既未實際參與故不知本件申請書之事，並非未授權。⑵鍾協助為鍾木土之子，與丁○○為兄弟關係，並為建物起造人之首（八十四年四月十二日獲准變更），已據鍾協助、丁○○供明在卷，並有建造執照可憑。鍾協助因入伍服役不能親自處理興建房屋之事，乃將身分證、印章交付丁○○，委託其代為處理，自應認為有概括授權。於建造中因與鄰地所有人鄭美珠發生糾紛，致遭台北縣政府命令停工，渠等為申請復工而製作申請書，應屬在鍾協助授權範圍內，即無偽造私文書之可言，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。上訴意旨關於此部分，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、刑法第二百十條之偽造私文書，係指偽造他人名義之文書而言，以自己名義製作之私文書，除與業務有關之文書於同法第二百十五條另有規定外，不發生偽造私文書問題。關於八十五年三月十九日、八十五年五月十一日之申請書（即上訴意旨㈢、㈣）部分：依檢察官起訴之事實，八十五年三月十九日之申請書係以丁○○自己之名義製作，八十五年五月十一日之申請書係以丁○○、丙○○自己之名義製作，上訴書亦為相同之記載，此部分自不發生偽造私文書問題。上訴意旨指稱，此部分仍應成立偽造私文書罪，諒有誤解（另建築師具名之復工申請書，亦不發生業務登載不實問題）。㈢、上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第三百九十五條前段予以駁回（本院七十一年臺上字第七七二八號判例參照）。關於行使公務員登載不實文書，原審對於丁○○諭知有罪（此部分丁○○未上訴，僅檢察官上訴）、對於丙○○諭知無罪部分；及丁○○、丙○○被訴其餘罪名，原審諭知無罪或不另無罪諭知部分。原判決究竟如何違背法令，檢察官上訴意旨，並未道及，此部分之上訴自屬違背法律上之程式，為不合法。綜上所述，檢察官之前揭上訴（即對丁○○、丙○○上訴部分），顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年三月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十日
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