裁判字號：最高法院104年台上字第3065號刑事判決
裁判日期：民國104年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三○六五號上訴人童 騰億 選任辯護人 劉世興 律師
段誠綱 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月十日第二審判決（一０四年度上訴字第九四八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第二三八六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第三級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人 童騰億 有原判決附表（下稱附表）編號1至24所載之販賣第三級毒品愷他命共計24次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，於比較民國104年2月4日修正公布前後之毒品危害防制條例第4條第3項條文，均適用修正前之規定，論上訴人以販賣第三級毒品罪共24罪，對其中附表編號3、5、7至14、16至17、19、23所示犯行，依偵審中自白規定減輕其刑，而分別量處附表編號1至24所示之主刑（對附表編號3、5、23所示之罪，各處有期徒刑2年6月，對附表編號7至14、16至17、19所示之罪，各處有期徒刑2年7月；其餘則均各處有期徒刑5年），並俱為相關從刑之宣告，復對上揭主刑定應執行刑為有期徒刑12年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠原審未訊問上訴人販賣毒品之目的係為賺取價差或量差，及所得利潤為何，逕認上訴人有營利意圖且所得非厚，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈡販毒者決意藉販毒賺取價差、量差或純度時，後續各次售出毒品行為均係延續販入時之主觀犯意而來，與臨時起意違犯數罪之犯意不同。而販毒罪係對向犯，購毒者多具自願被害之病態性人格，亦與殺人罪之被害人係非自願被害不同。且相較販賣愷他命39次，交易對象達9人，而一同遭偵查卻分別起訴之 黃志鵬 ，經第一審僅量處應執行刑有期徒刑7年，上訴人販賣愷他命24次之行為態樣並無不同，犯行同質性較高，交易對象僅有5人，侵害法益之專屬性或同一性較集中，販賣數量非鉅，對社會危害有限，犯後並坦承犯行，知所悔改，前亦未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應認具較高可教化性，惟原判決於定應執行刑，僅考慮上訴人侵害法益之專屬性或同一性，未審酌輕重罪間體系平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性及數罪對法益侵害之加重效應等因素，遽定上訴人應執行刑為有期徒刑12年之重刑，併有違反罪刑相當原則、平等原則等內部性界限及理由不備之違法等語。
三、惟查：
㈠、販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問。原判決對上訴人前揭販賣犯行係均有營利之意圖，已詳述其認定之理由（見原判決第7至8頁，理由甲、貳、二）。所為此部分之論斷並無違經驗、論理等證據法則可言。上訴意旨㈠，顯係就原判決已說明之事項，執與判決本旨無關之枝節問題，專憑己見，泛指為違法，已不能認係適法之第三審上訴理由。且上訴人於原審對附表編號1至24所示之販賣愷他命犯行，自始即為認罪之供述，而對其就該等販賣犯行有營利意圖，始終未予爭執，上訴人及其原審選任辯護人於原審最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長詢問尚有何證據請求調查時，亦均答稱：「無」，上訴人原審選任辯護人並於原審審判長給予其詢問上訴人之機會時，稱：「沒有問題」（以上見原審卷第40至43頁、第51至61頁）。上訴人在本院始就此為爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
㈡、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，期使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。本件原判決已說明：上訴人所犯附表編號1至24所示各罪，其犯罪時間均係在101年2月至7月間，且同一罪名之數次犯行間，均犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度將逾其行為之不法內涵，而嫌過重，另考量生命有限，刑罰對上訴人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加等語，因認就附表編號1至24所示之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑12年，適足以評價上訴人該等犯行之不法性。已載敘其定應執行刑之理由，所定之應執行刑顯未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，且原判決依「限制加重原則」之量刑原理，於定應執行刑時，已給予上訴人適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之上揭內部性界限無違，亦無理由不備之違法可言。至於非共同正犯之他案被告定應執行刑之情形，不能援引為指摘原審本於法律授權所為定應執行刑裁量權之行使，有何違反比例或平等原則之依據，已見前述。上訴意旨㈡顯係徒憑自己之說詞，就原審定執行刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，亦非適法之第三審上訴理由。
四、上訴意旨以上情指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件關於販賣第三級毒品部分之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
貳、轉讓偽藥部分：上訴人不服原判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於104年6月23日提起上訴，並於同年月28日提上訴理由狀，惟對原判決維持第一審論處明知為偽藥而轉讓罪刑（主刑部分處有期徒刑2月）之判決部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○四年十月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官吳燦法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月二十日
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