裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第769號刑事判決
裁判日期：民國96年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第769號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴緝字第218號，中華民國95年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第5445號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命（起訴書載為安非他命）係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得持有。竟於民國九十四年三月二十四日，在臺北縣中和巿民治街二五巷二號三樓分租之房間，以新臺幣（下同）一千元之價格，向 呂啟慶 （另由臺灣板橋地方法院通緝中）購買淨重一公克之第二級毒品甲基安非他命後持有之。
二、案經臺北縣政府警察局金山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面─被告以外之人於審判外陳述之證據能力刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。然同法第一百五十九條之五第一項、第二項亦規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。經查，原審同案被告呂啟慶於警詢之證述，經檢察官引為證據，被告於原審及本院審判程序中均未對呂啟慶之證述聲明異議，依前揭法條，應視為有同法第一百五十九條之五第一項之同意，而本院審酌呂啟慶於檢察官偵查中並未供述其於員警詢問過程中有何不當或違法之情事，且與被告所述相符，認將其之證述作為證據，並無不當，依前揭法條，自有證據能力，得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○對上揭向同案被告呂啟慶購得第二級毒品甲基安非他命因而持有之事實坦承不諱，核與呂啟慶於警訊所述以每小包淨重一公克價格一千元之安非他命賣予被告之情相符，被告自白與事實相符，自堪信為真實。被告犯罪事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。被告行為後，有關毒品危害防制條例第十一條第二項所定罰金刑部分，九十四年二月二日修正公布之刑法第三十三條第五款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提高為新臺幣一千元以上，且以百元計之，並於九十五年七月一日施行，經比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正前刑法第三十三條第五款之規定予以論科。
三、公訴人認被告將自同案被告呂啟慶購得之淨重一公克之第二級毒品安非他命後，旋於上述地點，無償轉讓與「 黃仲鴻 」（真實年籍不詳）之人，認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌云云。訊據被告固坦承曾將其向呂啟慶購得之第二級毒品安非他命交予「黃仲鴻」等情，惟矢口否認有何轉讓毒品犯行，辯稱：伊與「黃仲鴻」各出五百元向呂啟慶購買一公克安非他命，伊去呂啟慶位於臺北縣中和巿民治街二十五巷二號三樓房間內拿毒品，拿了之後就馬上回到伊房間內分給「黃仲鴻」等語。
(一)按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。
(二)被告於警詢時供稱：伊於九十三年三月二十四日向呂啟慶購買一次安非他命一千元，是買來給「 黃忠鴻 」云云（見偵查卷第三三頁）；於偵查中陳稱：伊於三月二十四日或二十五日，在呂啟慶位於民治街住處內，以一千元之代價，向呂啟慶購買安非他命一公克，是「黃仲鴻」要用，因為「黃仲鴻」不認識呂啟慶，所以託伊購買，伊沒有得利，伊也是以一公克一千元之價格交給「黃仲鴻」，在伊位於民治街租屋處交給「黃仲鴻」云云（見同偵查卷第一０一頁）；於原審又改稱：伊與「黃仲鴻」各出五百元向呂啟慶購買一公克安非他命，伊去呂啟慶位於臺北縣中和巿民治街二十五巷二號三樓房間內拿毒品，拿了之後就馬上回到伊房間內分給「黃仲鴻」云云。然不論被告究係先向同案被告呂啟慶購買第二級毒品安非他命後，再以相同重量及價格轉售予「黃仲鴻」，抑或係事先與「黃仲鴻」協議合資向同案被告呂啟慶購買第二級毒品安非他命後再朋分，均僅為被告之自白，尚須調查其他必要之證據，以察是否與事實相符。然被告於警詢時陳稱：伊不知道「黃忠鴻」之年籍資料，只知道係六十三年次云云，嗣經查獲機關臺北縣政府警察局金山分局委請彰化縣政府警察局戶口通報臺調取「黃仲鴻」或「黃忠鴻」之口卡片，經該單位回覆均查無「黃仲鴻」、「黃忠鴻」、「黃仲宏」或「 黃忠宏 」之口卡片，有查詢表格一份附卷可稽（見同上偵查卷第六二頁）；復經原審透過法務部戶役政連結作業系統查詢「黃仲鴻」之個人基本資料，並傳喚其中六十三年次之黃仲鴻到庭，該名黃仲鴻則來信聲明其不認識被告及同案被告呂啟慶二人等語，有前開查詢個人基本資料列印頁及信函各一件存卷可查（見原審九十四年度訴字第二七八九號刑事卷宗第一宗第九二頁及第三宗），則被告所指「黃仲鴻」此人尚屬不明，自難就此查核被告前開自白是否與事實相符。是本件除被告之自白外，並無其他佐證得以認定被告有轉讓第二級毒品之犯行，揆諸上揭刑事訴訟法之規定，難認該自白為真實。
(三)雖被告轉讓第二級毒品部分不能證明，惟其自白向同案被告呂啟慶購得第二級毒品甲基安非他命，核與同案被告呂啟慶供述屬實，其於向呂啟慶購得甲基安非他命後，必然持有該第二級毒品，是其持有第二級毒品罪名可以認定，已見前述，而公訴人以轉讓第二級毒品罪名起訴被告，因轉讓時必然持有毒品，其間有單純一罪之吸收關係，為起訴效力所及，被告又係因施用第一級毒品海洛因為臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒(見偵查卷第一０九頁該院九十四年度毒聲字第五四九號裁定)，故本院就被告持有第二級毒品部分，自得予以審究，並變更檢察官所引應適用之法條。
四、原審認被告行為不構成轉讓第二級毒品罪，固為的論，但就被告持有該第二級毒品之行為置而未論，即遽為無罪之諭知，自有違誤，檢察官上訴仍認被告係犯轉讓第二級毒品罪名，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告持有毒品之數量，及其犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪手段、所生危害等一切情狀，量處如
主文所示之刑。又被告行為後，關於易科罰金之折算標準，除刑法第四十一條有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例亦於九十五年五月十七日經總統公布修正，刪除第二條有關易科罰金及易服勞役折算標準之規定，並自九十五年七月一日起施行。刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第四十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條關於「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣九百元，最低額為新臺幣三百元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定即修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，對被告較為有利，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用最有利於被告之行為時法即修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定處罰，併諭知易科罰金之折算標準。至被告分租房間內扣得之玩具手槍一把、彈匣一個、安非他命一包、電子磅秤一台、安非他命吸食器一組、分裝匙五支、海洛因注射針筒五支、分裝袋七百五十個、帳單一張、房屋租賃契約書一本等物，被告於警訊中即供稱；查獲之東西都是黃忠鴻、 鍾旭成 的，只有注射針筒一支及租賃契約是伊的等語，參以被告係因施用海洛因為臺灣板橋地方法院裁定觀察、勒戒，其所供並非無據，其於本院又改稱該物係呂啟慶所有云云，尚無法認定係被告所有，且除安非他命外，均非違禁物，又非供本件犯罪所用之物，自不為沒收之諭知；另安非他命一包既無法證明係被告所有之物，自不宜於本件沒收，應由檢察官另行聲請宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國96年7月5日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官李正紀以上正本證明與原本無異。
檢察官就轉讓第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國96年7月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。