裁判字號：臺灣臺南地方法院91年重訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國91年11月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決九十一年度重訴字第八號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃東璧右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵緝字第二五三號），本院判決如左：
主文乙○○共同殺人未遂，處有期徒刑柒年。
扣案之改造手槍貳支（均含彈匣，即仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍壹支；仿半自動四五手槍改造之玩具手槍壹支，槍枝管制編號分別為0000000000號及0000000000號）及改造子彈叁顆（即金屬彈殼加裝直徑約六ＭＭ鋼珠組合而成之改造子彈壹顆；彈底打印有ＷＩＮ九ＭＭＬＵＧＥＲ字樣之土造子彈貳顆）均沒收。
事實
一、乙○○於民國（下同）九十年四月七日凌晨四時許，在台南市○○路○段六ＯＯ之一號前，發現以前曾與之有過節之丙○○座車停放該處，乙○○即與綽號「 阿雄 」之不詳姓名成年男子，共同基於殺人之不確定故意犯意聯絡，由乙○○手持具殺傷力仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍改造之玩具手槍一支；「阿雄」持具殺傷力仿半自動四五手槍改造之玩具手槍一枝，乙○○復另持菜刀一把，二人乘坐某不知情者所駕不詳車號計程車至上址後進入屋內（計程車則在外等候），發現丙○○正與 蔡崑財 、甲○○及戊○○在屋內玩牌，乙○○即持槍對屋內天花板射擊一發以恫嚇在場人，繼而乙○○持槍指向丁○○（丙○○妹婿，原坐在屋外丙○○車上休息，發現乙○○等二人進入屋內乃尾隨乙○○之後進屋查看）頭部叫丁○○「趴下」不准動，致丁○○、蔡崑財、甲○○及戊○○均心生畏懼而不敢妄動，乙○○旋持槍押挾丙○○坐上屋外等候之計程車離去，而剝奪丙○○行動自由，乙○○並命計程車司機開往台南市土城聖母廟方向駛去，約五分鐘後乙○○等一行人抵達台南市○○路○○○巷○○○弄底，乙○○喝令丙○○下車，並將手中改造手槍交給「阿雄」持有，向「阿雄」表示若丙○○敢反抗就開槍射殺，乙○○則由身上抽出菜刀，持刀當場砍殺丙○○之手臂、雙腿膝蓋內側、背部等處共十三刀，致使丙○○因而受有「軀幹多處切割撕裂傷併肌腱、血管損傷及休克症候群」之傷害後，始由在場之計程車司機載丙○○前往台南縣奇美醫院就醫，因急救得當始倖免於難。嗣警方人員根據丙○○報案得悉上情後，策動乙○○於九十一年四月十八日自行向警方投案，並由乙○○帶同警方前往台南市○○街○段○○○號（乙○○住處）旁豬舍內，起出上開乙○○供作案用改造手槍二支（均含彈匣）及改造子彈六顆（起訴書誤載其中三顆子彈為彈殼三顆）。
二、案經台南市警察局第三分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對於右揭與綽號「阿雄」者共同持槍強押丙○○至台南市○○路○○○巷○○○弄底，再由其持菜刀砍殺丙○○十三刀等情均供承不諱，然矢口否認有殺人犯意，辯稱：伊當時只是要教訓丙○○，所以才持刀砍丙○○之手、腳部位，伊如果要殺丙○○，以當時伊持有具殺傷力之手槍情形下，開槍就可以殺死丙○○，何必再以刀砍殺之，況且伊在殺了丙○○幾刀後就叫計程車司機載丙○○到醫院急救，可見伊確無殺人犯意云云。
二、經查：
（一）上開事實業據被害人丙○○於警訊、偵查及本院審理中指訴綦詳，而證人即九十年四月七日凌晨四時許在台南市○○路○段六ＯＯ之一號與被害人一起打牌之戊○○、蔡崑財，於本院審理時就被告與另一人共同持槍進入屋內，乙○○朝天花板射擊一槍控制在場人行動後押走被害人一節，證述明確，該部分情節亦與證人即該址屋主己○○於警訊所述相符，復與被告自白相符，該部分事實自可認定。另被告乙○○在押走被害人時，因被害人之妹婿丁○○欲上前阻止，乙○○乃持槍朝向丁○○頭部叫丁○○「趴下」不准動，復據丁○○於警訊及偵查中陳述在卷，雖被告否認有持槍朝向丁○○頭部，辯稱僅叫他不要過來而已，然被告於警局初訊時稱：「我當時是持槍叫他不要靠近」等語（詳九十年四月十八日警訊筆錄），而證人戊○○則於本院審理時結證稱：「當天乙○○他們進來後，丁○○有進到屋內，乙○○就叫丁○○趴在地上」等語（詳本院九十一年九月二十三日訊問筆錄），可見乙○○當時確有持槍命丁○○趴下無疑。而被告強押被害人至台南市○○路○○○巷○○○弄底後，乙○○喝令丙○○下車，並將手中改造手槍交給「阿雄」持有，向「阿雄」表示若丙○○敢反抗就開槍射殺，乙○○則由身上抽出菜刀，持刀當場砍殺丙○○之手臂、雙腿膝蓋內側、背部等處共十三刀一節，業據被告供承在卷，核與被害人所訴相同，被告該部分自白與事實相符，應可採信。至於被害人丙○○因遭被告持菜刀砍殺而受有「軀幹多處切割撕裂傷併肌腱、血管損傷及休克症候群」之傷害，有奇美醫學中心出具之診斷證明書一紙在卷可參，並有奇美醫院病歷摘要表一紙、被害人全部病歷影本一份附卷可佐，故被害人確係遭被告砍殺而受有前揭傷害無誤。
（二）被告自行投案後，帶同警方前往台南市○○街○段○○○號其住處旁豬舍內，起出作案用改造手槍二支（均含彈匝）及改造子彈六顆，有扣押物品清單及起出槍彈之現場照片八張附卷可按，而上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認①送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍，換裝車通之金屬槍管改造而成，滑套及槍身材質為金屬，擊發機械正常，具發射子彈功能，認具殺傷力。②送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）認係仿半自動四五手槍改造之玩具手槍，換裝車通之金屬槍管改造而成，滑套及槍身材質為金屬，擊發機械正常，具發射子彈功能，認具殺傷力。③送鑑子彈三顆，其中二顆認係玩具槍金屬彈殼加裝鋼珠（直徑約六ＭＭ）組合而成之改造子彈，採樣一顆試射結果可擊發，認具殺傷力；另一顆認係玩具槍金屬彈殼。④送鑑改造子彈三顆，均認係金屬彈殼（彈底打印有ＷＩＮ九ＭＭＬＵＧＥＲ字樣）加裝金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣一顆試射結果可擊發，認具殺傷力。
此有內政部警政署刑事警察局九十年四月二十三日刑鑑字第五四六五六號鑑定書一份在卷可按，是扣案之改造手槍二支均有傷殺力；而扣案六顆子彈中除一顆為玩具槍金屬彈殼而無殺傷力外，餘亦均有殺傷力。
（三）本件被告雖辯稱無殺害被害人之故意，僅意在教訓而已云云，然刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之部位、用力之程度及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院二十年非字第一０四號判例可資參照，因此本件應綜合被害人傷勢、被告當時行為及所持兇器等外在客觀方式推斷其當時其主觀犯意。本件被害人丙○○受傷送奇美醫院急救時，血壓僅六七／四十，呈嚴重休克，有致死之危險，此有病歷摘要表附卷可稽，且依該病歷摘要、卷附之八張被害人受傷照片及被害人全部病歷觀之，被害人四肢均有嚴重切割傷，而上開傷勢中，左上肢橈神經及正中神經斷裂、左上肢肱動脈斷裂，大量出血，背部亦有二處明顯刀傷，其中一處長達十公分，另一處更長達二十公分（詳全部病歷第十四頁），足證被告所用之菜刀十分銳利，且被告持以砍殺被害人時，用力甚猛，而造成被害人大量出血，送抵醫院時已呈嚴重休克，故被告稱僅要教訓而已，實難置信。再者，雖被告與被害人間並無深重之仇怨，尚難認被告有必置被害人於死地之直接故意，且被告若有殺人之直接故意，大可持槍射殺被害人即可，然持用銳利菜刀猛力砍殺四肢及背部，可能造成大量出血而致死之結果，依通常經驗法則本為一般人均可預見，且被告於砍殺被害人之前，將槍交由「阿雄」持有時，亦稱若被害人反抗可開槍射殺被害人，則被告行為時對於其所為可能造成被害人死亡之結果，具有能預見其發生而其發生不違背其本意之不確定故意，亦屬灼然。被告辯稱其無殺人之犯意，殊難採信。此外，復有改造手槍二支及改造子彈六顆扣案可證，本案事證明確，應依法論科。
三、按被告乙○○與綽號「阿雄」者共同非法持有具殺傷力改造手槍、彈，並以之恫嚇丁○○、蔡崑財、甲○○及戊○○，再剝奪被害人丙○○行動自由，及以菜刀猛砍被害人丙○○之手臂、大腿內側及背部等處達十三刀之多，致使被害人於就醫時呈現嚴重休克，核被告乙○○所為，分別係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項非法持有改造手槍罪、第十二條第四項非法持有改造子彈罪、刑法第三百零五條恐嚇罪、第三百零二條第一項妨害自由罪及第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。被告與綽號「阿雄」者有犯意聯絡及行為分擔，應論以正共同正犯。被告已著手於殺人行為之實行而未生死亡之結果，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。又被告以一行為同時恐嚇多人及一持有行為同時未經許可持有改造手槍、子彈，均係想像競合犯，均應從一恐嚇罪及從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。而其所犯上開殺人未遂罪及未經許可持有改造手槍罪、恐嚇罪、妨害自由罪間，均有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，持改造槍、彈犯罪，嚴重危害社會治安，因細故即持菜刀砍殺被害人達十三刀之多，下手兇殘，惟犯後尚知悔誤自行投案並供出槍、彈及供承大部分犯行，然迄今尚未能與被害人達成民事和解賠償被害人損害及供出同案被告「阿雄」之真實姓名以供調查等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之改造手槍二支（即仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍一支；仿半自動四五手槍改造之玩具手槍一支，槍枝管制編號分別為0000000000號及0000000000號）及改造子彈三顆（即金屬彈殼加裝直徑約六ＭＭ鋼珠組合而成之改造子彈一顆；彈底打印有
ＷＩＮ九ＭＭＬＵＧＥＲ字樣之土造子彈二顆），均為違禁物，併依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至於扣案六顆子彈中，其中一顆子彈無殺傷力，另送鑑時試射之二顆子彈，均已非違禁物，故均不予沒收。而被告砍殺被害人所持之菜刀，雖為被告所有供犯罪所用之物，然業經被告丟棄而滅失，已據被告供明在卷，故不為沒收之諭知，併此敘明。
四、末按八十六年十一月二十四日修正公佈之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨不符，應自解釋公布之日起不予適用，此經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日著有釋字第四七一號解釋可參。而被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條業經立法院修正刪除，並於九十年十一月十四日公布施行，於同年月十六日生效，比較新舊法結果，以新法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之法律，自不得併予宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年。
五、公訴意旨另以：本件扣案之槍彈均為被告乙○○所有，其將具殺傷力之改造槍彈出借給綽號「阿雄」者持用參與作案，因認被告乙○○另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項、第二項之罪嫌等語（依起訴書所載犯罪事實，應包括槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第三項、第二項罪嫌）。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查，被告乙○○雖與綽號「阿雄」者共同各持具殺傷力之改造槍彈犯案，已如前述，然被告自始至終均稱：扣案改造槍彈均為「阿雄」者所有，因伊犯案後準備投案，所以「阿雄」才將上開槍彈均交給伊保管，以便日後投案時一併交出等語，如上開槍彈確為「阿雄」所有，並出借給被告持以犯案，被告即無另觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項、第二項、第十二條第三項、第二項之行為，而檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，就起訴之卷證資料並無法認定「阿雄」所持用之槍彈確為被告所出借，且「阿雄」至今仍未到案，亦無從查證，雖本案被告持以犯案之槍彈於事發後一直為其持有中，尚難據此即認該槍彈於案發前已為被告所持有並出借給「阿雄」，本件既無積極證據足以證明被告有公訴人所指前開犯行，本應就該部分為無罪之諭知，惟因公訴人認被告觸犯此部分罪嫌，與上開有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第二百七十一條第一項、第二項、第三百零五條、第三百零二、第二十六條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十八日
臺灣臺南地方法院刑事第七庭審判長法官黃光進
法官謝瑞龍法官黃翰義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官李珍瑩中華民國九十一年十一月十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百零二條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第三百零五條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。