裁判字號：最高法院90年台上字第6728號刑事判決
裁判日期：民國90年11月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六七二八號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年七月五日第二審判決（八十九年度上訴字第一六一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第三三七二、三六一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係屬第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，連續於民國八十七年三月間某日起迄同年九月二十日分別在原判決事實所載之處所先後以每包新台幣（下同）一千元至三千元之價格販賣安非他命予 劉正良 、 梁政治 、 郭銀安 等人計得款四萬一千元等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：（一）、原判決事實認定上訴人自八十七年三月至九月十五日先後販賣安非他命多次予劉正良，就同年九月係認定於十日、十一日及十五日販賣三次（原判決第二面第五至八行），於理由中先以上訴人販賣予劉正良部分，業據劉正良於警、偵訊中多次供證具體明確（原判決第三面第八至十行），而依卷內資料，劉正良於警、偵訊時提示卷內之記帳單影本，係指稱於九月十日、十一日及十五日三次向上訴人購買安非他命（警訊卷第九頁反面、偵字第三三三三號卷第二十頁反面），原判決上開理由說明與事實就此部分之認定，固無不合。但原判決於理由後又以「被告辯稱記帳單（即電話簿）係記載修車或購買三角架之費用云云，惟稽之該電話簿（影本附在本院卷）記載：『劉正良，九月三日、三千』，『九月十日、三千』、『九月十一日、三千』、『九月十五日、一千』、『 阿明 借一‧四重，九月十日』，劉正良部分，如係修車，豈有如此頻繁之理，且亦記載重量之必要，足見上開記帳單，應係記載毒品之交易價格，足以認定，被告上開所辯，亦難採信。」（原判決第五面倒數第二行至第六面第四行，理由一之㈣）；即認定記帳單係記載毒品之交易，而關於劉正良部分又記載有四次，如果無訛，上訴人於八十七年九月份應販賣四次予劉正良，其此部分之理由與事實及先前理由說明之販賣三次均有矛盾，自屬違法。究上訴人有無於該月三日販賣三千元之安非他命予劉正良，此亦攸關沒收，自應予調查釐清。（二）、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。依此，因犯罪所得之財物必限於金錢以外之其他財物無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，亦不發生追徵價額之問題。原判決認販賣所得四萬一千元既為現金，如全部或一部不能沒收時，僅以其財產抵償即可，原判決主文又諭知應追徵其價額，亦屬違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月八日：