臺灣嘉義地方法院94年度婚字第324號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年婚字第324號民事判決

裁判日期：民國95年07月06日

裁判案由：履行同居

臺灣嘉義地方法院民事判決94年度婚字第324號原告庚○○訴訟代理人 汪玉蓮 律師被告丙○○
樓之2上列當事人間履行同居事件，本院於民國九十五年六月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決(一)被告應與原告履行同居，(二)被告應將嘉義市○區○○里○○路○○○巷○○號七樓之五之鑰匙交付原告。添
二、陳述：
（一）按夫妻互負同居之義務，民法第一零零一條定有明文，兩造於八十四年七月二十三日結婚，現婚姻關係尚存續中。原告對公婆至孝，傳為鄰里美談，且原告為照顧生病之公婆乃於八十七年三月毅然辭去嘉義市○○路協信會計事務所薪資優渥之工作，然公婆仍不幸先後於八十八年八月三十日、八十七年四月間過世，被告於公公過世後隨即於八十九年五月九日離家出走，棄家庭於不顧，並於同年月十六號偕同其與前妻所生之子二人及其前妻之乾女兒至原告家中搗毀原告家中物品，其大兒子並打傷原告，百般羞辱原告並將住處電視、冰箱搬走等情，原告並未誣告被告家暴。
（二）被告雖辯稱其於九十四年五月四日將戶籍遷至台中，該訴訟應移轉管轄等語，然被告實際居住於嘉義市○○路○○○巷○○號七樓之五（下稱系爭住所），且本件原因事實發生於嘉義市，故鈞院有管轄權。且被告稱其將戶籍遷至台中市係在原告起訴之前，並非蓄意偽將戶籍遷至台中以製造不住嘉義的假象之情形與實情不符，按原告於起訴前即於九十四年四月二十七日以存證信函請被告於接函後五日內將嘉義市○區○○路○○○巷○○號七樓五，兩造共同新住所地之鑰匙交予原告，而被告於同年五月二日收到該存證信函後，即故意於同年五月四日將戶籍遷至台中，於該日於台中以存證信函告知原告，稱新眷舍除規劃銷售還債外將先行租賃，並已於九十四年四月二十四日完成租賃合約租與訴外人甲○○，可悉被告稱其非蓄意顯屬不實。添
（三）又被告指述原告對金錢揮霍無度嗜賭六合彩，自己買的房子貸款付不出來，還隱瞞事實讓法院扣押被告財產云云均為不實，按原告於婚前即八十四年一月二十四日於台南市○○區○○里○○路○段○○○號十樓之七購買房屋，婚後亦皆由原告自行繳納，且婚前為了佈置嘉義市篤行新城十七號二樓新房、結婚喜餅、婚照等花費不貲亦全由原告負擔，其後因為照顧公婆辭掉工作而沒有收入，加上被告從未給予任何生活費，甚至連原告之眷補費也全拿走，致原告遲付房貸，而面臨法拍，由於被告為保證人，為讓損失減至最低，由被告代償房屋貸款，並於八十八年六月間移轉登記與被告，婚前原告所購自用小客車亦過戶給被告，今原告一無所有加上公婆往生已沒有利用價值，被告為達逼迫離婚無所不用其極，扭曲真相顛倒是非，誣衊事實。㮀
（四）原告已一無所有，婚前所購買之房屋已登記在被告名下，又因眷村改建完成原告所居住之嘉義市篤行新城之舊眷舍於九十四年六月三十日前必需搬遷至經國新城，故被告抽到之系爭住所為兩造共同居住地，然被告卻不將系爭住所之鑰匙給與原告，致使原告將流離失所，原告於九十四年四月二十日向經國新城Ｈ棟管理委員會陳情並發存證信函給被告請求交付鑰匙；又被告為逼迫原告離婚，發函給原告稱九十四年五月底篤行新城十七號二樓房屋要斷水斷電，而不讓原告居住。
（五）被告稱系爭住所已於九十四年四月二十四日出租與訴外人甲○○，然①該系爭住所係剛交屋且至九十四年五月二日止該屋尚在裝潢中，當時不可能租賃與何玲姿；②又被告稱將房屋出租與他人而藉租金收入繳交貸款利息，又稱其將祖先神位放置承租人之住所，因此房租較一般行情為低為理所當然等語亦為不實，查被告為少校退役領有終身俸、優惠存款利息及眷補費每月約新台幣（以下同）八萬元的收入，加上被告退伍後另任職嘉義市○○路環瑜貿易有限公司每月約三萬元薪資，合計每月平均十一萬元收入，且被告大兒子已成年就業，次子雖唸專三仍享有子女教育補助費；再者該新屋之購屋貸款僅需負擔國防部基金貸款，其優惠貸款利率以年息約百分之二點三二，分三十年攤還，據悉被告貸款金額計五十萬元，每月約繳本息一千九百二十九元，綜上該新屋何需以出租方式來繳交貸款利息，且兩造已無房子可居住豈再將新裝潢好之新屋出租與他人使用之理，因此被告主張系爭住所已租賃與他人應為不實。
（六）被告於九十三年間在嘉義基督教醫院擔任志工期間與訴外人甲○○曖昧不倫，今又預謀以假租賃名義讓訴外人甲○○強佔家巢，惡意棄原告於不顧，被告更是與訴外人甲○○同住於系爭住所、一同出國旅遊且手機聯絡頻繁，被告更任系爭住所之財務委員負責收取管理費，有照片及光碟為證，並非如被告所述已遷移至台中與妹妹家人同住。被告所言系爭住所已出租應為不實。反觀原告自九十四年四月二十四日系爭住所交屋迄今已屆一年，原告仍住舊眷舍，此舊眷舍如同死城ㄧ般，外面鋁門又被拆走經常有變態不明人士，按門鈴加上宵小猖獗，安全上更是憂心，被告既為人夫，竟昧著良心顛倒是非扭曲事實真相，無所不用其極要逼迫離婚，並於離婚訴訟敗訴後，又預謀以假藉租賃名義，不讓原告進住新眷舍，致原告精神瀕臨崩潰，兩造既為夫妻，被告並無不能同居之正當理由，自應履行同居之義務，以確保原告應有的義務與權利。
三、證據：本院九十三年度婚字第八九號民事判決書影本、台
灣高等法院台南分院九十三年度家上字第八八號判決書影本、最高法院九十三年度台上字第二四一九號裁定及公告證書影本、最高法院郵務送達證書影本兩份、存證信函五份影本、陳情書、書信影本、戶籍謄本三份、照片七十二張、貸款本息分期攤還試算結果影本一份、原告陳述狀六份、嘉義市警察局第一分局書函影本一份、復用申請書影本一份、台灣省自來水公司收據影本一份、台灣省自來水股份有限公司第五區管理處函影本一份、承諾書影本兩份、台灣電力股份有限公司嘉義區營業處函影本一份、錄音譯文影本六份及CD光碟片四片、交通部公路總局嘉義區監理所麻豆監理站函影本一份、公證書影本及所有權移轉契約書影本各兩份、不計入贈與總額財產明細表及贈與稅不計入贈與總額證明書影本各一份、管理費收據影本四張、經國新城H棟財務委員第六次會議記錄張貼公告拍照影本兩張、台灣嘉義地方法院檢察署通知書影本一份、員工職務證明書影本一份、被告環瑜貿易公司名片影本一份、台南市台南地政事務所網路申請（異動索引）影本一份、建物及土地登記謄本影本各一份、郵局存簿儲金儲蓄簿影本一份為證，並聲請法院向經國新城管理委員會調閱Η棟從九十四年五月至九十五年九月每日收取管理費之紀錄及被告0000000000手機自九十四年五月至七月雙向通聯紀錄，並聲請訊問證人乙○○、己○○、辛○○、周金榮。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）按夫妻同居之訴，專屬夫妻住所地之法院管轄，為民事訴訟法第五六八條第一項訂有明文。本件被告因原住所即嘉義市東區篤行新城之住所即將於九十四年六月三十日前交還，故被告於同年五月四日將戶籍遷至台中市○○區○○區○路○巷○○號四樓之二，並擬在台中市尋找職業長期居住於台中；又按國防部規定受分配新屋之人，須將舊屋搬清謄空交還，否則取消新屋分配權，然原告仍拒不遷出，又依戶籍法令規定被告須將戶籍先行遷入新屋，承租人始得將戶籍設立（國防部亦規定，舊屋之戶籍須遷出），故被告使將戶籍遷入新屋，而承租人亦於同日遷入，但為避免房東房客同一戶籍，且被告亦擬在台中市尋求新天地，故於遷入翌日即將戶籍遷至台中市，使房客能單獨成為戶長，並非如原告所言蓄意將戶籍遷至台中市，綜依上開法條及以原就被原則，本件應屬台中地方法院管轄，擬聲請移轉管轄，又被告已遷移至台中市○○區○○區○路○巷○○號四樓之二，因此同居履行的應為台中市。
（二）被告訴之聲明第二項請求判決被告應將系爭住所之鑰匙交付原告部份，與民事訴訟法第五七二條第三項「非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起」規定不符，原告自不能就該聲明與履行同居之訴合併提起，原告就此部份聲請非法之所許。
（三）兩造於八十四年七月結婚後感情尚稱融洽，然兩造屢因先父母問題發生爭執，且原告原任職於台南縣六甲鄉國防監獄第三科會計，因虧空公款於八十六年間經判決有期徒刑二年緩刑四年確定，原告之所以緩刑乃因被告代為籌措清償公款因此而埋下心結，然原告竟謊稱係為照顧高齡公婆而辭去工作，並刻意隱瞞貪污之事實；原告對於被告與前妻所生之子不但未照料還私換門鎖不讓小孩及被告進門、毀謗被告前妻影響小孩人格發展，甚至與長子互毆嗣後更誣指被告暴力相向；原告對金錢揮霍無度，購買台南的房子貸款付不出來，還隱瞞事實致被告銀行之財產遭法院查封，為了解決問題才由被告承受原告銀行債務，因此房屋才轉到被告名下；原告卻於九十三年二月二十二日十五時許攀爬被告胞妹住所即嘉義市○○路篤行新城十八號二樓之窗戶及陽台，竊取被告之信封而遭本院判決竊盜罪確定。
（四）兩造自八十八年起即已協議分居，迄今將屆七年從未同房，且被告亦曾向本院提起離婚之訴，足證兩造間已形同 陌路 恩斷義絕，尤其原告素行不良四處的詆毀被告形象，連被告將系爭住所租與他人使用，亦追蹤至人家門前偷拍他人門前放置之鞋物，並誣為被告所有，意圖以此證明被告居住於該處所，致被告遭受原告精神上之打擊，身心俱疲，無法專心致力於工作，故無論在主客觀因素上，兩造實不宜同居。
（五）被告所有之系爭房屋為被告服役軍中蒙國防部原分配「嘉義市東區長竹里篤行新城十七號二樓」因政策需要，由國防部將該屋收回，改分配新建之系爭住所，為了配合國防部搬遷計畫，被告辦理斷水、斷電亦屬合理，況被告曾兩度以存證信函告之原告，原告均置之不理；又該系爭住所需繳納貸款利息，而兩造係於被告退伍前一個月結婚，原告對於新屋之取得並無任何貢獻，則被告如何處置新屋原告實無置喙之餘地，且系爭房屋係被告獲國防部以舊換新分配所有，自有權作必要處分，而相關法令亦無不准將系爭房屋出租之限制。
（六）被告將房屋出租他人藉租金收入繳交貸款利息，被告可將祖先神位放置於所有之房屋係因與房客溝通協調以較低之租金租賃之故。又原告主張被告實際上居住於系爭住所云云皆為不實，關於原告提出錄音帶並藉此取得被告不利之證據乙事，經細聽原告提出之錄音帶及其譯文，查原告若非蓄意疏漏原文扭曲原意，即是將錄音帶剪接重輯，否則兩者（錄音與譯文）不會相差如此之鉅，再者原告四處找人談話暗中錄音，並先將自己所欲得之答案以問題方式敘述誘導被問人，希冀能獲得期待之答案，且錄音帶為被告竊錄，不能作為有利之證據，被告對於原告所提之錄音帶全部否認；依原告所提之照片觀之，原告似乎全天候跟蹤被告行蹤，如被告確實住於系爭住所豈有不被拍照之可能，由此可知原告指稱被告居住於系爭住所純係誣指之詞。
（七）綜上，原告人品低劣善於心計，先誣告被告違反家暴，再於長竹派出所指控被告偷他鐵門，在社區大吵大鬧捏造不實假象，並且私自盜錄音及拍照，詆毀被告名譽顛倒是非，因此兩造有不能同居之正當理由；又系爭住所已出租，原告請求交付系爭住所之鑰匙亦無實益，故原告提起此訴顯無理由。
三、證據：國防部公告影本一份、錄音譯文、國防部南區地方軍事法院函影本一份、本院九十年度家護字第二四號通常保護令偵訊（調查）筆錄影本一份、嘉義市警察局第二分局處理家庭暴力案件調查記錄表影本一份、訊問筆錄兩份、嘉義市政府社會工作員個案訪視處理建議表一份、存證信函影本一份、本院支付命令影本一份、本院八十八年度全字第四七六號裁定影本一份、本院民事執行處通知影本一份、中長期放款借據兩份、被告替原告償還債務之單據明細表一份、第一銀行匯款通知單一份、萬通商業銀行入戶電匯匯款通知單影本一份、富邦商業銀行匯款委託書影本兩份、亞洲信託投資股份有限公司放款利息收據四份、郵政劃撥儲金存款收據影本三份、中國國際商業銀行存款送款簿存根影本兩份及新台幣存摺類存款存款憑條一份、台灣土地銀行電匯申請書四份、香港上海匯豐銀行全行代理收款申請書影本一份、代辦費用明細表兩份、台灣台南地方法院收據影本一份、台南市政府地政規費收據聯影本兩份、台南市稅捐稽徵處統一補發繳款書影本一份、台南市稅捐稽徵處代收移送法院滯納稅款及財務罰鍰繳款書及預納財務案件執行費用收回收據影本一份、財政部台灣省南區國稅局代收移送法院滯納稅款及財務罰鍰繳款書影本一份、本院九十三年度簡上字第一二一號刑事判決書影本一份、台灣嘉義地方法院檢察署通知影本一份為證，並聲請訊問戊○○、丁○○。
丙、本院依職權調閱本院九十三年度婚字第八九號離婚案件及九十年度家護字第二四號全卷、調閱被告及證人甲○○之入出境資料及訊問證人甲○○。
理由
壹、程序部分：
一、按婚姻無效或撤銷婚姻，與確認婚姻成立或不成立及離婚或夫妻同居之訴，專屬夫妻之住所地或夫、妻死亡時住所地之法院管轄。但訴之原因事實發生於夫或妻之居所地者，得由各該居所地之法院管轄，民事訴訟法第五百六十八條第一項定有明文。查，本件兩造原均設籍於「嘉義市東區長竹里一一鄰篤行新城一七號二樓，嗣被告於九十四年五月二日遷往嘉義市○○里○鄰○○路○○巷○○號七樓之五，之後再於九十四年五月四日遷往台中市○○區○○里○○鄰○○區○路○巷○○號四樓之二，此有戶籍謄本二份附卷可參，既兩造之同居地點於嘉義市，本院自有管轄權，要無庸疑。
二、按「非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割，返還財物，給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴」，民事訴訟法第五百七十二條第三項定有明文。本件兩造請求履行同居事件，上訴人合併提起給付嘉義市○區○○里○○路○○○巷○○號七樓之五之鑰匙之訴訟，顯與前揭規定有違，再者，原告主張給付鑰匙之請求屬於夫妻財產分配之請求，然本案原告起訴之主張為履行同居，並非離婚，應無夫妻財產分配之問題，是原告合併提起給付鑰匙之訴訟，難認合法，此部份之訴訟，應予駁回。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：兩造於八十四年七月二十三日結婚，現婚姻關係尚存續中。原告照顧公婆至孝，傳為鄰里美談，且原告為照顧生病之公婆乃於八十七年三月辭去嘉義市○○路協信會計事務所薪資優渥之工作，然公婆仍不幸先後於八十八年八月三十日、八十七年四月間過世，被告於公公過世後隨即於八十九年五月九日離家出走，棄家庭於不顧，並於同年月十六號偕同其與前妻所生之子二人及其前妻之乾女兒至原告家中搗毀原告家中物品，其大兒子並打傷原告，百般羞辱原告並將住處電視、冰箱搬走等情，原告並未誣告被告家暴。且被告稱其將戶籍遷至台中市係在原告起訴之前，並非蓄意偽將戶籍遷至台中以製造不住嘉義的假象之情形與實情不符，按原告於起訴前即於九十四年四月二十七日以存證信函請被告於接函後五日內將嘉義市○區○○路○○○巷○○號七樓五，兩造共同新住所地之鑰匙交予原告，而被告於同年五月二日收到該存證信函後，即故意於同年五月四日將戶籍遷至台中，於該日於台中以存證信函告知原告，稱新眷舍除規劃銷售還債外將先行租賃，並已於九十四年四月二十四日完成租賃合約租與訴外人甲○○，可悉被告稱其非蓄意顯屬不實。又被告指述原告對金錢揮霍無度嗜賭六合彩，自己買的房子貸款付不出來，還隱瞞事實讓法院扣押被告財產云云均為不實，按原告於婚前即八十四年一月二十四日於台南市○○區○○里○○路○段○○○號十樓之七購買房屋，婚後亦皆由原告自行繳納，且婚前為了佈置嘉義市篤行新城十七號二樓新房、結婚喜餅、婚照等花費不貲亦全由原告負擔，其後因為照顧公婆辭掉工作而沒有收入，加上被告從未給予任何生活費，甚至連原告之眷補費也全拿走，致原告遲付房貸，而面臨法拍，由於被告為保證人，為讓損失減至最低，由被告代償房屋貸款，並於八十八年六月間移轉登記與被告，婚前原告所購自用小客車亦過戶給被告，今原告一無所有加上公婆往生已沒有利用價值，被告為達逼迫離婚無所不用其極，扭曲真相顛倒是非，誣衊事實。原告已一無所有，婚前所購買之房屋已登記在被告名下，又因眷村改建完成原告所居住之嘉義市篤行新城之舊眷舍於九十四年六月三十日前必需搬遷至經國新城，故被告抽到之系爭住所為兩造共同居住地，然被告卻不將系爭住所之鑰匙給與原告，致使原告將流離失所，原告於九十四年四月二十日向經國新城Ｈ棟管理委員會陳情並發存證信函給被告請求交付鑰匙；又被告為逼迫原告離婚，發函給原告稱九十四年五月底篤行新城十七號二樓房屋要斷水斷電，而不讓原告居住。被告稱系爭住所已於九十四年四月二十四日出租與訴外人甲○○，然①該系爭住所係剛交屋且至九十四年五月二日止該屋尚在裝潢中，當時不可能租賃與甲○○；②又被告稱將房屋出租與他人而藉租金收入繳交貸款利息，又稱其將祖先神位放置承租人之住所，因此房租較一般行情為低為理所當然等語亦為不實，查被告為少校退役領有終身俸、優惠存款利息及眷補費每月約八萬元的收入，加上被告退伍後另任職嘉義市○○路環瑜貿易有限公司每月約三萬元薪資，合計每月平均十一萬元收入，且被告大兒子已成年就業，次子雖唸專三仍享有子女教育補助費；再者該新屋之購屋貸款僅需負擔國防部基金貸款，其優惠貸款利率以年息約百分之二點三二，分三十年攤還，據悉被告貸款金額計五十萬元，每月約繳本息一千九百二十九元，綜上該新屋何需以出租方式來繳交貸款利息，且兩造已無房子可居住豈再將新裝潢好之新屋出租與他人使用之理，因此被告主張系爭住所已租賃與他人應為不實。被告於九十三年間在嘉義基督教醫院擔任志工期間與訴外人甲○○曖昧不倫，今又預謀以假租賃名義讓訴外人甲○○強佔家巢，惡意棄原告於不顧，被告更是與訴外人甲○○同住於系爭住所、一同出國旅遊且手機聯絡頻繁，被告更任系爭住所之財務委員負責收取管理費，有照片及光碟為證，並非如被告所述已遷移至台中與妹妹家人同住。被告所言系爭住所已出租應為不實。反觀原告自九十四年四月二十四日系爭住所交屋迄今已屆一年，原告仍住舊眷舍，此舊眷舍如同死城ㄧ般，外面鋁門又被拆走經常有變態不明人士，按門鈴加上宵小猖獗，安全上更是憂心，被告既為人夫，竟昧著良心顛倒是非扭曲事實真相，無所不用其極要逼迫離婚，並於離婚訴訟敗訴後，又預謀以假藉租賃名義，不讓原告進住新眷舍，致原告精神瀕臨崩潰，兩造既為夫妻，被告並無不能同居之正當理由，自應履行同居之義務，以確保原告應有的義務與權利，被告於九十一年十一月間離家迄今，從未返回住處與原告共同生活，違反夫妻同居之義務，且無不能同居之正當理由，為依法訴請履行同居。
二、被告則以：兩造於八十四年七月結婚後感情尚稱融洽，然兩造屢因先父母問題發生爭執，且原告原任職於台南縣六甲鄉國防監獄第三科會計，因虧空公款於八十六年間經判決有期徒刑二年緩刑四年確定，原告之所以緩刑乃因被告代為籌措清償公款因此而埋下心結，然原告竟謊稱係為照顧高齡公婆而辭去工作，並刻意隱瞞貪污之事實；原告對於被告與前妻所生之子不但未照料還私換門鎖不讓小孩及被告進門、毀謗被告前妻影響小孩人格發展，甚至與長子互毆嗣後更誣指被告暴力相向；原告對金錢揮霍無度，購買台南的房子貸款付不出來，還隱瞞事實致被告銀行之財產遭法院查封，為了解決問題才由被告承受原告銀行債務，因此房屋才轉到被告名下；原告卻於給九十三年二月二十二日十五時許攀爬被告胞妹住所即嘉義市○○路篤行新城十八號二樓之窗戶及陽台，竊取被告之信封而遭本院判決竊盜罪確定。兩造自八十八年起即已協議分居，迄今將屆七年從未同房，且被告亦曾向本院提起離婚之訴，足證兩造間已形同陌路恩斷義絕，尤其原告素行不良四處的詆毀被告形象，連被告將系爭住所租與他人使用，亦追蹤至人家門前偷拍他人門前放置之鞋物，並誣為被告所有，意圖以此證明被告居住於該處所，致被告遭受原告精神上之打擊，身心俱疲，無法專心致力於工作，故無論在主客觀因素上，兩造實不宜同居。被告所有之系爭房屋為被告服役軍中蒙國防部原分配「嘉義市東區長竹里篤行新城十七號二樓」因政策需要，由國防部將該屋收回，改分配新建之系爭住所，為了配合國防部搬遷計畫，被告辦理斷水、斷電亦屬合理，況被告曾兩度以存證信函告之原告，原告均置之不理；又該系爭住所需繳納貸款利息，而兩造係於被告退伍前一個月結婚，原告對於新屋之取得並無任何貢獻，則被告如何處置新屋原告實無置喙之餘地，且系爭房屋系被告獲國防部以舊換新分配所有，自有權作必要處分，而相關法令亦無不准將系爭房屋出租之限制。被告將房屋出租他人藉租金收入繳交貸款利息，被告可將祖先神位放置於所有之房屋係因與房客溝通協調以較低之租金租賃之故。又原告主張被告實際上居住於系爭住所云云皆為不實，關於原告提出錄音帶並藉此取得被告不利之證據乙事，經細聽原告提出之錄音帶及其譯文，經查原告若非蓄意疏漏原文扭曲原意，即是將錄音帶剪接重輯，否則兩者（錄音與譯文）不會相差如此之鉅，再者原告四處找人談話暗中錄音，並先將自己所欲得之答案以問題方式敘述誘導被問人，希冀能獲得期待之答案，且錄音帶為被告竊錄，不能作為有利之證據，被告對於原告所提之錄音帶全部否認；依原告所提之照片觀之，原告似乎全天候跟蹤被告行蹤，如被告確實住於係爭住所豈有不被拍照之可能，由此可知原告指稱被告住居於係爭住所純係誣指之詞。綜上，原告人品低劣善於心計，先誣告被告違反家暴，再於長竹派出所指控被告偷他鐵門，在社區大吵大鬧捏造不實假象，並且私自盜錄音及拍照，詆毀被告名譽顛倒是非，因此兩造有不能同居之正當理由；又係爭住所已出租，原告請求交付係爭住所之鑰匙亦無實益，故原告提起此訴顯無理由等語，資為抗辯。
三、查兩造係夫妻，現婚姻關係存續中，為被告所不爭執，且有原告提出之戶籍謄本影本一份附卷可參，堪信為真實。
四、按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零一條定有明文。又夫妻間雖有同居之義務，但有不堪同居之事實，經雙方同意分別居住，亦非法所不許（參照最高法院十七年上字第二八號判例）。再按夫妻之住所應兼顧夫妻雙方選擇之權利及各自特殊狀況或就業需要，是修正前民法第一千零二條所定原則上妻以夫之住所為住所之規定係違反憲法上平等及比例原則，故大法官會議於八十七年四月十日作成釋字第四五二號解釋，認右開民法第一千零二條之規定違憲。嗣民法第一千零二條於八十七年六月十七日經總統公布修正，其第一項規定「夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。」
五、經查：
（一）證人 邱隋登蘭 於本院九十三年婚字第八九號兩造離婚案件審理中證稱：八十九年七月間，兩造在去村長那裡協調有在場。當時情形是村長要替他們和解，但是談不攏，就各走各的，當時沒有談成。就是兩個人分居，各住各的等語。再證人 劉楊婉清 亦於上開案件中證稱：八十九年七月間，兩造協調之事我知道。他們二人就錢的部分，沒有談成。但是有談成分居的事，兩個人各住各的，但當時也沒有說到要分居到何時等語。證人 胡培源 亦於本院同一案件審理證稱：與兩造是鄰居，他們有無住在一起並不清楚。他們分居之事亦不知道。八十九年七月，兩造有到我那裡協調，當時我擔任村長，因為有鄰居告知他們爭吵影響鄰居安寧，後來他們自己來我這裡協調，協調後，沒談出什麼結果。兩造協調當中，有無談到分居之事我不知道。按上開三名證人與兩造為鄰居關係，均與兩造並無恩怨情誼，是其三人證言當無偏袒一方之理，渠等證詞應可採信。由上開證人所言，可證明兩造曾爭吵且為協議分居，且上開分居協議並無終止期間之約定，被告抗辯兩造曾有分居之協議，應為可採。
（二）再者，被告之子 徐庚傑 於本院九十年度家護字第二四號通常保護令案件審理中證稱：原告將嘉義市東區篤行新城十七號二樓住處之門鎖換掉，不讓被告及其子女進入，原告於該案件審理中亦自承稱：被告不定期回來讓我很害怕等語，顯見兩造均有分居之意願，要屬無疑，原告主張被告乃無故離家出走，兩造並無分居協議，應無足取。
六、按夫妻之同居義務，係夫妻互負之義務，並非夫妻單方之義務。本件兩造於八十九年七月間協議分居，被告並遷出兩造當時位於嘉義市東區篤行新城十七號二樓之住處，期間原告並曾於九十年間將上開住處鎖門鎖更換，顯見原告不欲被告返回住處，而原告並未提出任何證據證明兩造於分居協議後被告曾同意與原告同居，是原告自無於分居五、六年後即片面決定被告必須與原告同居之權利。況之後被告於九十三年間對原告提起離婚之訴訟，經本院、台灣高等法院台南分院及最高法院駁回被告之離婚請求，上情為兩造所不爭執，且經本院調閱本院九十三年婚字第八十九號、台灣高等法院台南分院九十三年度家上字第八八號卷、最高法院九十三年度台上字第二四一九號全卷查明屬實，顯見被告已無維繫兩造婚姻之意願，而原告對被告提起本件履行同居訴訟之後，原告復對於被告提起恐嚇、遺棄等告訴，而各該案件目前均於臺灣嘉義地方法院檢察署偵查中，亦為兩造所不爭執，且有被告提出之傳票一紙附卷可參，是兩造之行為，已將兩造之關係推入水火難容之程度，兩造如何在此情況下維持夫妻間共同生活之親密關係，實難想像，被告並於本院審理中向本院強烈表示兩造之關係已陷入如此之僵局，至今絕對無法再與原告共同生活，被告上開抗辯，應屬可採。另按向法院訴請履行同居之訴，乃指夫妻之一方無正當理由拒絕履行同居，他方始得為之。本件兩造於雙方同意且無期限約定之情形下分居長達五、六年之久後，一方復提出繼續共同生活之要求，衡情亦應在雙方同意之情形下互相尊重再作決定，核與一方無正當理由拒絕履行同居者有所不同。再者，兩造之前之同居處所嘉義市東區長竹里一一鄰篤行新城一七號二樓即將為國防部拆遷，為兩造所不爭執，國防部公告影本一份復卷可參，故兩造自無從返回原先之同居處所同居，而本院勸諭兩造對於同居處所進行協商，原告表示只願居住於嘉義市○區○○里○○路○○○巷○○號七樓之五號國防部配置予被告之住所，而被告則表示無法與原告共同生活，自己希望將來居住於台中，兩造毫無協商之空間，是原告一面主張被告無故離家不履行同居之義務，向法院提起履行同居之訴；一方面又不願與被告就同居地點進行協議，表示不同意與被告至台中同住，只同意居住於嘉義市○區○○里○○路○○○巷○○號七樓之五號，顯然並未尊重被告之意見，原告就同居地點為協議前，遽予主張被告拒絕履行同居，而向法院提出履行同居之訴，自屬無據。
七、綜上所述，被告雖未履行同居義務，乃因兩造先前之分居協議，被告拒絕履行同居自屬有據，原告依民法第一千零一條之規定訴請被告應與其履行同居，係無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國95年7月6日
家事法庭法官康存真以上正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年7月6日
書記官曾美滋