裁判字號：最高行政法院105年判字第186號判決
裁判日期：民國105年04月21日
裁判案由：有關彩券事務
最高行政法院判決
105年度判字第186號上訴人台北富邦商業銀行股份有限公司代表人 蔡明忠 訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師 黃麗蓉 律師被上訴人教育部代表人 吳思華 訴訟代理人 謝天仁 律師上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國104年3月17日臺北高等行政法院101年度訴字第1694號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4條第2項、行為時運動特種公益彩券管理辦法（民國95年10月25日訂定發布、98年12月30日廢止）規定，經改制前行政院體育委員會（102年1月1日起，配合行政院組織改造，併入教育部更名為教育部體育署，下稱體委會）申請，財政部甄選、公告指定上訴人擔任發行機構，發行期間至102年12月31日止。嗣上訴人於100年10月26日提出101年度運動彩券發行計畫（下稱101年度發行計畫），未經體委會同意擅自停止會員通路，針對此部分，體委會於100年12月20日體委綜字第1000033447號函（下稱體委會100年12月20日函），核定101年度發行仍應以含有會員通路之方式辦理等。上訴人不服體委會100年12月20日函說明二第1款第4、5、7目命上訴人應納入會員通路，並應陳報直營店設置計畫，及核定上訴人本年度銷售目標金額部分，循序提起行政訴訟，經原審102年度訴更一字第107號判決駁回其訴、本院103年度判字第700號判決駁回上訴確定。上訴人另以停辦會員通路合於發行計畫，並未依上開體委會100年12月20日函辦理，經體委會以101年1月20日體委綜字第1010000758號函（下稱體委會101年1月20日函），請上訴人於101年2月10日前改正未果。體委會乃依行為時運動彩券發行條例第24條第1款及運動彩券管理辦法第2條第3項等規定，以101年2月14日體委綜字第1010004600號裁處書（下稱前處分），處上訴人罰鍰新臺幣（下同）15萬元，並請其於文到30日內更正，將改正情形函報體委會。上訴人猶未改正，體委會爰以101年3月26日體委綜字第10100087201號裁處書（下稱原處分），再次處上訴人罰鍰15萬元，並請其於文到30日內依體委會100年12月20日函所核定，上訴人101年度發行計畫核有會員通路之發行計畫更正，且將改正情形函報體委會。上訴人不服原處分，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，上訴人不服，遂提起本件訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠關於101年度發行計畫，上訴人於通路規劃部分僅均載明「經銷商」，並未包含會員通路。體委會100年12月20日函所稱「應納入會員通路」，乃僅有「負擔」效力。而負擔與「形成處分」不同，在義務人履行負擔前，並不直接使負擔之內容實現。因此，縱體委會100年12月20日函課上訴人「納入會員通路」之義務，101年度發行計畫亦未遭變更為包含會員通路。上訴人未開辦會員通路，非「變更」年度發行計畫，不符運動彩券發行條例第24條第1款及運動彩券管理辦法第2條第1、3項規定。次查上訴人因受指定為運動彩券發行機構所應承擔之義務（包括應辦理之銷售方式及應負擔之銷售目標及保證盈餘），除法令另有規定外，應以上訴人已於發行企劃書或其他所提出具有切結書性質之文件中所承諾者為限。而上訴人於96年7月31日所提出之申請書附件3「運動彩券發行機構財務規劃總表」，並非僅提出單一之「有實體通路、電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式」（即「模式一」），而係包括「有實體投注通路與電話投注通路之銷售型態模式」（即「模式二」），及「僅有實體投注通路之銷售型態模式」（即「模式三」）等3種不同模式。故上訴人並非向財政部承諾依通路型態最多之「模式一」發行運動彩券至102年底，而係承諾實際之銷售方式，係以該年度實際採行之通路型態模式為準。至上訴人於96年12月5日依當時運動彩券管理辦法第10條規定，檢具會員、電話投注及網際網路投注作業管理要點及發行機構虛擬（會員）通路銷售佣金收入回饋計畫，送財政部及體委會，並經體委會97年8月5日體委綜字第0970013450號函同意、財政部97年10月31日台財庫字第09700427390號函指示依體委會上開函辦理，上訴人基此取得以會員通路銷售運動彩券之權源。然此僅表示上訴人有開辦會員通路之權利，而非有永續辦理會員通路之義務。再者依據運動彩券管理辦法第2條第1項之規定，僅有首次發行運動彩券前2個月所提出之發行計畫，主管機關方有核准權限。其後於個別年度之「年度發行計畫」，上訴人僅須向主管機關「提出」以供其參照即可，主管機關無核駁之權限，更無「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更」之問題。縱主管機關有權核准，然上訴人未曾提出有會員通路銷售方式之年度發行計畫，主管機關依法至多僅能對此計劃有准駁之權，不得片面以行政處分變更上訴人之年度發行計畫。㈡上訴人係因不堪積累之鉅額罰鍰，始於101年5月8日提出101年度發行計畫之第3次修訂版本，加入將「會員通路」納為銷售方式之相關記載，非謂上訴人有辦理會員通路之義務。又原處分事實欄與前處分為相同之記載，可見體委會乃係針對同一時段、相同事實而為重複裁罰，而非以數次裁罰區隔違規行為次數，亦非就前次處罰後之持續違規行為，作為下次處罰之違規事實，違反重覆處罰禁止原則等語。並聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷；⒉被上訴人應返還上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠上訴人按年度應提出年度發行計畫之目的，即在作為落實運動彩券發行之實質內容，是年度發行計畫自不應背離發行企劃書、簡報資料、96年9月3日於評選委員會議之說明或保證，否則即與主管機關指定上訴人為運動彩券發行機構之行政處分效力及內容相違背。上訴人參與甄選時所提出之財務規劃，根本未有在6年發行期間，於「任一年度」或「任何一年度之任何一月份」，變更銷售模式之財務規劃。今上訴人所提出101年度發行計畫，其中關於財務規劃及銷售通路之記載背離甄選企劃書、甄選時之說明及簡報內容時，體委會身為主管機關，為確保指定上訴人擔任發行機構行政處分之效力，於上訴人提出101年度發行計畫內容，銷售方式僅列有經銷商，與當時參與甄選提出之簡報及說明保證開通3種銷售通路及上訴人自97年開始首次發行採模式一即3種通路不符，自得修改年度發行計畫，以達運動彩券發行之目的及精神。㈡上訴人於收受體委會101年1月20日限期改正函後，並未於101年2月10日前恢復會員通路，體委會於101年2月14日進行第1次裁罰，並命上訴人於文到30日改正，並將改正情形函報被上訴人；上訴人漠視體委會裁罰及改正通知，體委會因而於101年3月26日再次以原處分進行第2次裁罰，並通知上訴人於函到30日內改正。體委會屢次通知上訴人限期改善，惟上訴人拒絕改善，依行為時運動彩券發行條例第24條規定，被上訴人按次處罰，並無違反一事不二罰或重複處罰原則之問題等語求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決略以：㈠上訴人提出101年度發行計畫，經體委會100年12月20日函復，其中說明二第1款第4、5、7目命上訴人應納入會員通路，並應陳報直營店設置計畫，及核定上訴人本年度銷售目標金額部分，為上訴人不服，循序提起行政爭訟，業經本院103年度判字第700號判決駁回其訴確定。則上訴人經體委會核定之101年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理，乃為上開確定判決既判事項之一，其合法性已經司法審查確認，上訴人自不得再為相反之主張，原審亦不得為與該既判事項相反之判斷。又原處分係以體委會100年12月20日函核定上訴人101年度發行計畫應含會員通路之方式辦理為前提，而體委會該核定內容之合法性既經法院確認在案，上訴人未依該核定內容辦理會員通路，自係變更已核准之發行計畫；不因此部分核定內容屬負擔，而異其認定。體委會前以該核定為據，限期通知上訴人改正其101年度發行計畫，未獲置理，因認上訴人違反行為時運動彩券管理辦法第2條第3項規定，依行為時運動彩券發行條例第24條第1款規定為前處分。而上訴人明知其101年度發行計畫已經被上訴人100年12月20日函核定應以含有會員通路之方式辦理，迭經體委會101年1月20日函、前處分通知上訴人應依該會核定之101年度發行計畫更正辦理會員通路，仍未據上訴人辦理。則體委會以上訴人違反行為時運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經該會101年1月20日函請其限期改正，迄未改正，再次依行為時運動彩券發行條例第24條第1款規定，以原處分裁處上訴人罰鍰15萬元，並請其於文到30日內依體委會100年12月20日函所核定，上訴人101年度發行計畫核有會員通路之發行計畫更正，且將改正情形函報體委會。揆之上開規定及說明，於法即無不合。㈡前處分裁處上訴人罰鍰15萬元，並限其於文到30日內，依體委會100年12月20日函（原審誤載為12月10日函）核定之101年度發行計畫，核有會員通路為更正；因上訴人屆期未改善，體委會乃以原處分再次予以處罰，並復命改善。觀之原處分「違反事實及理由」欄載：「違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經本會101年1月20日以體委綜字第1010000758號函限於101年2月10日前改正，迄未改正。依據運動彩券發行條例第24條規定應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」前段係敘明上訴人原始違法事實，後段敘述之意，參照上開事實經過，則是指體委會以前處分處罰上訴人後，上訴人仍未改善而續存在之違法事實之處罰。換言之，前處分之處罰已切斷上訴人違法事實之單一性，原處分對之後仍存在之違法事實再為處罰，不生重覆處罰之問題。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠按運動彩券發行條例第24條第1款及運動彩券管理辦法第2條第3項規定，須上訴人有變更年度發行計畫，原處分依上開規定裁罰始為合法。惟觀諸上訴人檢送之101年度發行計畫自始即未包含會員通路，復觀諸體委會100年12月20日函關於「應納入會員通路」之內容亦僅有負擔效力，於上訴人履行負擔前，並不直接使負擔之內容實現，是上訴人未遵體委會100年12月20日函辦理會員通路，至多僅係未依體委會指示辦理會員通路而已，核與運動彩券管理辦法第2條第3項所定之「變更年度發行計畫」有別。原判決認上訴人有違反運動彩券管理辦法第2條第3項「不得變更」發行計畫之情，適用法規顯有不當。㈡原審未就上訴人是否該當運動彩券管理辦法第2條第3項所稱「變更已核准之發行計畫」予以審酌，且未說明何以上訴人「未辦理會員通路」即該當「變更」年度發行計畫之要件，顯有判決不備理由之違法。㈢原處分事實欄，與前處分內容均為相同之記載：「違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經本會101年1月20日以體委綜字第1010000758號函限於101年2月10日前改正，迄未改正」，可見體委會乃係針對同一時段、相同事實而為重複裁罰。而非如原判決所稱：「前處分之處罰已切斷上訴人違法事實之單一性，原處分對之後仍存在之違法事實再為處罰，不生重複處罰之問題」之以數次裁罰區隔違規行為次數，亦非就前次處罰後之持續違規行為，作為下次處罰之違規事實。原判決錯誤適用一行為不二罰之基本法律原則，自屬違背法令之判決。㈣原處分未審酌上訴人係迫不得已始停辦會員通路，逕處以最高額度之15萬元罰緩，實有裁量濫用之違法，原判決未予指正，有漏未適用行政程序法第9條及行政罰法第18條規定之違法。
六、本院按：㈠行政訴訟法第213條明定：「訴訟標的於確定之終局判決中
經裁判者，有確定力。」又「行政訴訟法第213條規定：『訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力。』故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。」有本院72年判字第336號判例可資參照。體委會前以100年12月20日函復上訴人，核定有關其101年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理，上訴人提起行政爭訟，既經本院103年度判字第700號判決駁回其訴確定，上訴人經體委會核定之101年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理，此為既判事項，上訴人不得再為相反之主張，本院亦不得為與該既判事項相反之判斷。
㈡經查，本件因財政部為發行運動彩券事宜，上訴人乃遞狀參
與甄選程序，經財政部甄選、公告指定上訴人擔任發行機構，發行期間至102年12月31日止。其間上訴人提出其101年度發行計畫經核准後，未經體委會同意擅自停止會員通路，體委會乃以100年12月20日函核定101年度發行仍應以含有會員通路之方式辦理等，上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審102年度訴更一字第107號判決駁回其訴、並經本院103年度判字第700號判決駁回上訴確定。惟上訴人仍未依體委會上開100年12月20日函辦理，體委會乃以101年1月20日函請上訴人於101年2月10日前改正，惟上訴人仍未改正，體委會遂以前處分處上訴人罰鍰15萬元，並請其於文到30日內更正，然因上訴人猶未改正，體委會遂以原處分再次處上訴人罰鍰15萬元，並請其於文到30日內依體委會100年12月20日函辦理，上訴人不服原處分，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回。上訴人提起本件訴訟，主要係爭執：⒈其檢送之101年度發行計畫自始即未包含會員通路，而體委會100年12月20日函僅有負擔效力，上訴人至多僅係未依體委會指示辦理會員通路，並非「變更」發行計畫，原判決認上訴人違反「不得變更」發行計畫之規定，適用法規顯有不當；⒉原審未就何以上訴人「未辦理會員通路」即該當「變更」年度發行計畫之要件加以說明及審酌，判決顯然不備理由；⒊原處分係就前處分同一時段、相同事實重複裁罰，原判決錯誤適用一行為不二罰之基本法律原則，屬違背法令之判決；⒋上訴人係迫不得已始停辦會員通路，原處分逕處最高額度之15萬元罰緩，顯有裁量濫用之違法，原判決未予指正，適用法規亦有錯誤云云。惟查：
⒈財政部徵求發行彩券機構之公告、解釋等，以及上訴人參與
甄選所提出之申請文件，包含發行企劃書、簡報資料、於評選委員會議之言詞說明或保證等，均係為確保彩券發行之目的（公益、社會福利等）得以達成前提下，主管機關決定上訴人是否獲得指定為發行機構之重要參考審酌資料，理應構成財政部是否公告指定上訴人為發行機構之行政處分之一部分，上訴人應受其獲指定為發行機構之法規範及行政處分內容之拘束。上訴人既已在其參與甄選所提出之發行企劃書及申請書附件揭示採行模式一（含實體通路及電話投注、網路投注之會員通路）之銷售型態模式，及依該銷售型態模式規劃之發行期間全部年度運動彩券總銷售收入、發行盈餘與盈餘保證金額等，經評選委員會認為具有擔任發行機構之最佳條件，並因此獲財政部公告指定為運動彩券發行機構，則上訴人於獲選擔任發行機構後，自應依此遴選條件即其甄選時所提之最佳銷售型態模式發行運動彩券，並按預估之銷售收入據以計算相關應繳納之盈餘保證金，未經主管機關同意，不得任意變更或自行調整銷售型態模式及銷售收入。故體委會為確保發行運動彩券之最佳公益目的，依上訴人被指定為發行機構之行政處分內容及上訴人參與甄選所提發行企劃書列載最佳財務規劃目標，於核准101年度發行計畫同時，設定「應納入會員通路（按包括電話投注及網路投注）」及「直營店設置計畫亦請儘速報會」之負擔，並修正本件發行計畫內容，直接核定101年度之銷售目標為422億元，洵屬有據，並符合當初指定上訴人為發行機構所欲達成以彩券盈餘振興體育及增進社會福利等目的，亦無違作成裁量處分應遵守之一般法律原則，包括比例原則、平等原則及誠實信用原則等。上開意旨，業經本院103年度判字第700號判決詳述在案（參該案判決理由㈩欄所述）。而上訴人主張其於甄選時所提發行企劃書列載3種銷售通路僅係預估，並未允諾以會員通路或直營店通路銷售運動彩券，其有權利每年調整通路型態模式，並依實際採行之銷售型態模式所對應之該年度銷售量預估，做為該年度彩券發行規劃盈餘之保證云云，已為本院上開判決所不採。而上開事實理由業經原審於另案（原審102年度訴更一字第107號）及本院上開判決中論述綦詳，上訴人就原審另案中及本案上開判決中已經論斷之爭點，於提起本件訴訟及上訴時復爭執其檢送之101年度發行計畫自始並未包含會員通路，而體委會100年12月20日函僅有負擔效力，其並非「變更」發行計畫云云，乃係就確定判決既判事項再為爭執，且為相反之主張，自非可採。
⒉上訴人復指摘原審未就何以上訴人「未辦理會員通路」即該
當「變更」年度發行計畫之要件加以說明及審酌，判決顯然不備理由云云。惟本件財政部於公告徵求本國銀行擔任運動彩券發行商之公告中，即已明定銷售方式為評選項目之一，且已載明其銷售通路及規畫管理須經財政部洽中央體育主管機關同意後實施（參編號101/J00-J70-J77-J771/789/1號訴願卷第27張背面，該卷未編頁碼），而上訴人於參與發行運動彩券甄選時，於其所提出之申請文件中，包含發行企劃書（參編號101/J00-J70-J77-J771/789/2號訴願卷第107頁、第117頁、第126頁、第134頁）、簡報資料、以及在評選委員會議之言詞說明或保證等（參上開訴願卷第83頁至第85頁），均已提及會員通路之規劃，足見有關銷售通路規劃部分乃上訴人取得發行運動彩券許可之考核項目之一，倘有變更，依財政部上開公告意旨，自應事先取得主管機關許可，上訴人並無單方面改變內容之權利。詎上訴人未經主管機關許可，即自行停止會員通路銷售規劃，此種將原採行之銷售方式停止之行為，性質上自屬原發行計畫之變更，原審於102年度訴更一字第107號及本院於103年度判字第700號判決中就上訴人違反上開規範之理由業已詳予論述在案，原審就此部分亦已於判決中論述綦詳（參原判決第10頁至第12頁），是上訴人指摘原判決就此部分之判斷不備理由云云，並非事實。
⒊上訴人另指摘原處分係就前處分同一時段、相同事實重複裁
罰，原判決錯誤適用一行為不二罰之基本法律原則，屬違背法令之判決云云。然查，體委會101年2月14日處分（即前處分）處上訴人罰鍰15萬元，並命於文到30日內，依體委會100年12月20日函核定之101年度發行計畫改善，因上訴人屆期未改善，原處分再予以處罰並再命改善。此觀原處分「違反事實及理由」欄記載：「違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經本會101年1月20日以體委綜字第1010000758號函限於101年2月10日前改正，迄未改正。依據運動彩券發行條例第24條規定應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」等語，可知前段係敘明其原始違法事實，後段敘述之意，參照上開事實經過，則係指就體委會以前處分處罰上訴人後，上訴人仍未改善而續存在之違法事實之處罰。換言之，前處分之處罰已切斷上訴人違法事實之單一性，原處分對之後仍存在之違法事實再為處罰，不生重覆處罰之問題。原審就此部分業已於判決理由中論述兩者不同之理由（參原判決第14頁，理由㈦欄），是上訴意旨以原處分書之事實欄，與前處分內容為相同之記載：「違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經本會101年1月20日以體委綜字第1010000758號函限於101年2月10日前改正，迄未改正」為由，指摘體委會乃係針對同一時段、相同事實而為重覆裁罰，而非如原判決所稱：「前處分之處罰已切斷上訴人違法事實之單一性，原處分對之後仍存在之違法事實再為處罰，不生重複處罰之問題」之以數次裁罰區隔違規行為次數，亦非就前次處罰後之持續違規行為，作為下次處罰之違規事實，主張原判決錯誤適用一行為不二罰之基本法律原則，自屬違背法令云云，尚有誤會。
⒋至上訴人指稱其係迫不得已始停辦會員通路，原處分逕處最
高額度之15萬元罰緩，顯有裁量濫用之違法，原判決未予指正，適用法規亦有錯誤一節。經查，原判決已敘明其認原處分斟酌行政罰法第18條第1項所列各項情狀，裁處上訴人15萬罰鍰，無逾越或濫用裁量權限之理由，核無不合。上訴意旨指摘原處分未審酌上訴人係因迫不得已始停辦會員通路，逕處以最高額度之15萬元罰鍰，裁量濫用，原判決未予指正，有適用行政罰法第18條及行政程序法第9條不當之判決違背法令云云，要無足採。
七、綜上所述，原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令或理由不備之情形。又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年4月21日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官帥嘉寶法官劉穎怡法官汪漢卿以上正本證明與原本無異中華民國105年4月21日
書記官莊子誼