臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第317號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第317號刑事判決

裁判日期：民國95年07月19日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十五年度上易字第三一七號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年度易字第三００號中華民國九十五年四月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度營偵字第七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住臺南縣學甲鎮宅子港六十八號，於民國（下同）九十四年六月間遷出上開處所後，竟無故不依規定申報，致使臺南縣後備司令部所發，指定應於九十四年十月十九日前往台南縣白河鎮內角里二號「內角營區」報到之教育召集令，無法送達，並無故逾應召期限二日。因認被告犯有妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十五年度台上字第三六九號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告犯有妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪嫌，無非係以證人即被告之堂妹 莊秀芬 於警詢中之證述，且有教育召集令受領回執、台南縣後備司令部列管後備軍人行方不明移送法辦年籍表各一紙在卷可稽，為其主要論據。訊據被告矢口否認有違反妨害兵役治犯行，辯稱：因外出工作，處所不定，致不知申報，並無妨害兵役之故意云云。
四、按九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日起施行之妨害兵役治罪條例第十條第一項增訂『意圖避免召集處理』之構成要件，同法條第三項則規定：『後備軍人犯第一項之罪，．．致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑』。依司法院釋字第五一七號解釋：「人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第十條之規定尚無違背。同條例第十一條第三項規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第六條、第七條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第二十三條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然。」後備軍人觸犯妨害兵役治罪條例第十一條第一項之罪，仍須具備故意之責任要件，即須有避免召集之意圖為主觀要件。是本案仍應審酌行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意。
五、被告為後備軍人，遷離前開原戶籍地臺南縣學甲鎮宅子港六十八號住處，未依規定申報，致使台南縣後備司令部所發教育召集令符號為博愛二四四之二號、召集令編號○八四六號之指定被告應於九十四年十月十九日前往台南縣白河鎮內角里二號「內角營區」報到之教育召集令無法送達一節，固據證人即被告之堂妹莊秀芬於警詢證述屬實，且有教育召集令受領回執、台南縣後備司令部列管後備軍人行方不明移送法辦年籍表各一紙在卷可參。然被告自九十一年退伍後，於本件之前未曾受過召集，於本件案發之後之今年（九十五年）四月並曾參加過教育召集令接受召集，為被告供述在卷，是被告於本件顯非有避免召集處理之主觀犯意，蓋被告既於本件之後，能依照規定參加教育召集，即無避免召集處理意圖可言；而被告未住於戶籍地臺南縣學甲鎮宅子港六十八號，乃因外出工作居無定所，無法為活動戶口之申報，為被告陳明在卷，尚非遷離原戶籍地，不依規定申報，揆諸上開說明，自難認有公訴人指訴之妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項犯行。被告尚屬不能證明犯罪。
六、原審以被告犯罪不能證明，諭知被告無罪判決。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國95年7月19日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李培薇中華民國95年7月20日