裁判字號：最高法院104年台上字第3899號刑事判決
裁判日期：民國104年12月23日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三八九九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告YAMURKURSATERSAGUN（中文姓名王凱傑）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月一日第二審判決（一○三年度侵上訴字第一九○號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署一○二年度偵字第一三○四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以被告甲0
0000000（中文姓名○○○）被訴涉犯刑法第二百二十一條第一項、第二項強制性交未遂罪嫌，經審理結果，認其犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知無罪，已詳述其取捨證據之結果，及無從為被告有罪確信之心證理由。所為論斷，俱有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略稱：告訴人甲女（姓名、年籍詳卷）在歷次作證時，對其與被告相識、至被告租屋處、被告在客廳沙發、房間對其所為之行為，終任其離去之過程，所述前後一貫，若非甲女親身經歷，難以無端杜撰。復有財團法人天主教00000000（下稱○○○醫院）之疑似性侵害案件證物採集單、被告所使用之行動電話通聯紀錄，本件案發當日，甲女係應被告之約，初次見面，應無從預見被告將有上開邀約而預謀誣陷被告之理。加以被告在地院訊問時供稱：甲女覺得伊只是要跟她發生性關係，可能感覺到被冒犯，所以才會指控伊等語，亦與甲女指訴被告未經其同意而欲發生性行為之內容相符。甲女友人Ａ女（姓名、年籍詳卷）在偵查及第一審審理時所述，縱枝節有所出入，然前後大致相符，且與甲女之指述亦互核一致，足以補強甲女指訴之真實性。但原審僅以被害人之指述有瑕疵即為被告無罪之認定，顯然判決理由不備，且未就全部之證據為綜合歸納之觀察，採證亦有違背經驗法則及論理法則，即與證據法則有所違背，所為判決當然違背法令。
三、惟查：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法。
㈠告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是
否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。是以，被害人之證述若有瑕疵，復無適合之補強證據足以擔保其指證、陳述之真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定事實之依據。本件原判決審酌檢察官所舉之證據方法併卷內之證據資料，敘明：被告使用門號0000000000號行動電話及透過SKOUT以0000000000名義認識甲女，並於民國一○二年五月二十八日下午與甲女相約在捷運站見面，於甲女上車後即改變行程，直接到被告租屋處，並在客廳內親吻甲女及撫摸、親吻甲女胸部等情，業據被告坦承在卷，此部分核與甲女歷次指訴情節相符，是內政部警政署刑事警察局證明在甲女乳頭採樣棉棒，得出與被告DNA-STR型別相符之鑑定書、被告申用上開門號之此部分通聯紀錄暨勘驗報告分析、採證照片、甲女所畫房間陳設圖，均非擔保甲女指訴為真實之補強證據。甲女指訴遭被告強制性交未遂之情節，關於甲女進入被告住處是否有不得已、進入被告住處時被告之舉止、衣物遭被告脫去之情況等，有指訴前後不一之情形；另甲女於第一審證稱：曾努力掙脫遭被告硬扯拉進房間，復遭被告以強力壓制於床上，牛仔長褲遭被告拉下到膝蓋；惟依○○○醫院於案發當日之疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）之記載，甲女身體並無任何外傷，故甲女之證述，尚有與客觀證據不符之瑕疵，且依甲女於偵查所證：被告摸其胸部時，可能覺得好玩；直至被告脫其褲子後，其大哭，被告才發覺其不願意的，就停下動作（見不公開偵卷㈡第八十一頁）；可認先前被告摸胸之行為，並未違反甲女意願；待被告因甲女大哭，始知甲女不願意與其發生性行為後即停止動作。就甲女所述不足為被告不利認定，除其陳述前後不一外，尚與常情及客觀證據不符，業據原判決詳為論斷、說明。況被告並不否認有撫摸、親吻甲女胸部，亦供稱見甲女大哭即停止，顯見甲女表現出被冒犯的感覺，被告即停止，尚難認有強制性交之故意，是縱被告於第一審供稱：甲女可能感覺到被冒犯，所以才會指控伊等語，亦不足作為甲女指訴被告強制性交未遂之補強證據。原判決核無上訴意旨所指之判決違法情形。
㈡證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬
傳聞之詞，其既未親自見聞或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。甲女雖曾向友人Ａ女提及險遭被告性侵乙事，核其證詞係其聽聞告訴人甲女於審判外之言詞陳述，屬傳聞證言，縱前後一致、與甲女所證相同，亦因係聽聞甲女而來，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。從形式上觀察，原判決之說明與證據法則無違。上訴意旨認其得為補強證據，顯有誤解。
㈢綜上，檢察官上訴意旨係持已為原判決指駁之陳詞再為爭執
，難認符合首揭法定第三審上訴之要件。依上說明，檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十二月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官謝靜恒法官林清鈞法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月三十日
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