裁判字號：最高法院104年台上字第3888號刑事判決
裁判日期：民國104年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三八八八號上訴人 巫思瑩 選任辯護人 林忠儀 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年九月二十四日第二審更審判決（一○四年度上更㈠字第二七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第二四一六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人巫思瑩確有原判決事實欄所載販賣第二級毒品 甲基 安非他命之犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（依刑法第五十九條酌減其刑後，主刑處有期徒刑三年七月）。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：（一）證人即購買甲基安非他命之 謝和源 於偵訊中證稱：伊於民國一○二年八月二十日十三時十一分撥打之電話，係案外人 洪碩聰 （業經不起訴處分確定）所接聽；伊確定該次有交易成功，因伊確定只跟女子通過一次電話等語，與卷內通訊監察譯文所載該日（二十日）十三時十一分、五十一分及十四時十分撥入洪碩聰手機之三通電話（下稱三通電話），均係女子接聽等情不相符合，且謝和源於第一審審理中亦證稱：伊在包子店時，沒有交易成功，伊於偵訊中有些細節沒有講等語。足見其於偵訊中所為證述非無瑕疵。原判決據以認定上訴人有本件犯行，其採證認事自有違背法令。（二）證人謝和源向洪碩聰購買毒品次數非少，是否能就各次交易細節完整陳述，已非無疑，且其於檢察官偵訊時，亦無法確認當日交付甲基安非他命之女生是否為上訴人。嗣雖經檢察官提示上訴人之戶籍照片，而稱該照片之人即交付其毒品之人，惟此指認方式並非「選擇式指認」，自不能作為認定上訴人犯行之佐證。而證人洪碩聰所稱：其不知上訴人為何與謝和源見面等語，及洪碩聰所有之扣案毒品、分裝袋、分裝杓等物，亦均不能據以為上訴人不利之認定。此外，謝和源購買毒品之對象係洪碩聰，則其與上訴人間之通訊監察譯文內容，自亦不能證明其等間有買賣毒品之合意。本件並無積極證據，足資證明上訴人犯罪，原審遽為上訴人有罪之判決，自屬違背法令等語。
三、惟查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。又證人之陳述前後不一或有歧異、矛盾，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌相關事證，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可採。原判決已說明上訴人坦承與謝和源間有上開三通電話之通訊監察譯文所示對話，且於當日與謝和源在包子店前見面等事實，其並於第一審一○三年三月十三日準備程序中供承：伊在電話中已與謝和源講好要買賣毒品等語，參酌證人謝和源於檢察官偵訊時所為之證述，並有卷內上開三通電話之通訊監察譯文及其餘卷證資料可資佐證，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，而憑以認定上訴人於原判決所載之時地，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於電話中與謝和源達成以新台幣（下同）二千五百元之代價，販賣甲基安非他命予謝和源之合意，並於同日下午二時十分許與謝和源在電話中確認其所在位置後，未久即持甲基安非他命一包至約定地點交付予謝和源，同時取得販賣毒品之所得二千五百元等情。復就上訴人一度辯稱：上開通訊監察譯文所載伊與謝和源之對話，係對方要叫傳播妹，與毒品交易無關；後又改稱：謝和源是要跟洪碩聰買毒品，伊與謝和源雖有碰面，但因伊不知毒品放在何處，沒有找到毒品，故未交付毒品，亦未取得價金云云，究如何之因與上開事證不符，且其倘未能找到毒品，於電話中告知謝和源即可，殊無下樓與謝和源見面之必要，因認所辯俱不足採信。又以證人謝和源於第一審審理中改稱：上訴人下樓跟伊說沒有找到毒品，兩人就各自離開，伊於偵訊中因認為當天後來就是有交易，所以有些細節就沒有講云云，究如何之因其於檢察官偵訊時，就上訴人交付毒品，收取價金之過程，已證述詳確，且該次證述與案發時間較為接近，其改口所述各情復與事理不合，亦不足憑採。均分別於理由中，詳加說明、指駁。並就謝和源於檢察官偵訊時證稱：上開三通電話，第一通係洪碩聰所接聽，伊只有跟女子通過一次電話等情，雖與原審所認事實不符，然尚不因此項瑕疵，即謂其所為證述全不可採，詳敘其依據及理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，於證據法則亦無相悖，要不能任意指為違法。上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執前詞，就原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再憑己意，重為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。至謝和源就檢察官提示之上訴人戶籍照片所為之指認陳述，及上訴意旨所指洪碩聰之陳述、扣案毒品等物，原審均未引為認定上訴人犯罪事實之證據，自均無從影響於判決本旨，上訴意旨執以指摘，亦與首揭第三審上訴之法定要件不相符合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十二月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官王復生法官吳燦法官蔡國卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月三十日
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