裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年破抗字第11號民事裁定
裁判日期：民國93年11月12日
裁判案由：宣告破產
臺灣高等法院高雄分院民事裁定九十三年度破抗字第一一號
抗告人甲○○抗告人因聲請宣告破產事件，對於中華民國九十三年八月二十日臺灣高雄地方法院九十二年破字第四０號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人前因擔任他人向銀行貸款之保證人，然主債務人嗣未能如期繳交貸款，致抗告人亦遭銀行訴訟追討，現尚積欠第一商業銀行股份有限公司（以下簡稱一銀）新台幣（下同）五千四百萬元，龍星昇第一資產管理股份有限公司（受讓高雄區中小企業銀行股份有限公司債權，以下簡稱龍星昇公司）八百六十五萬元，合計為六千二百六十五萬元。而抗告人名下財產現僅餘門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○巷○號房屋一棟，現值二百十五萬元及現金三十三萬元，合計為二百四十八萬元，是抗告人之財產不足清償其債務，依法自得聲請破產，乃原法院竟以抗告人所有上揭房屋已供一銀設定最高限額抵押以擔保前開債權，則一銀就該房屋有別除權存在，不必依破產程序行使權利，本件破產債權既僅餘龍星昇公司之單一債權，即無依破產制度行使債權之必要等詞為由，駁回抗告人之聲請，然債權人一銀仍具有一般債權人身分，而得繼續參與債務人其他財產之分配，是原法院遽予駁回抗告人之聲請，實有未妥，爰提起抗告，求予廢棄原裁定，並發回原法院另為適當之裁定等語。
二、按破產，對債務人不能清償債務者，宣告之，固為破產法第五十七條所明定，惟法院就破產之聲請，應依職權為必要之調查，依破產法第一百零八條、第一百零九條、第九十五條、第九十六條、第九十七條及第八十二條之規定，如債務人之財產，於破產宣告前，已有質權，抵押權或留置權之別除權者，該等有別除權之債權人行使權利後，倘債務人確係毫無財產可構成破產財團，或債務人之財產不敷清償破產財團之費用及財團之債務，因破產財團無由成立，無從依破產程序清理其債務時，法院自得以無宣告破產之實益，裁定駁回其聲請（參閱最高法院九十一年台抗字第六０號裁定意旨），經查抗告人主張伊擔任他人向銀行借款之保證人，因主債務人未能如期繳交貸款，致抗告人亦遭銀行之訴訟追討，現尚積欠一銀五千四百萬元、龍星昇公司八百六十五萬元，合計為六千二百六十五萬元，而伊名下之財產現僅餘前揭房屋一棟，現值約二百十五萬元，及現金三十三萬元，合計為二百四十八萬元，伊之財產不足清償債務云云，已據其提出財產狀況說明書、財產目錄、債權人清冊及建物登記簿謄本等各一件為證，並經一銀陳報明確，且經原法院向財政部臺灣省南區國稅局岡山稽征所函調抗告人自八十七年度至九十一年度之綜合所得稅核課資料及財產歸戶清單核閱屬實，有該所九十二年十二月二十九日南區國稅岡山二字第０九二００四七二六五號函在卷可稽，固堪認抗告人之財產已不足清償其債務，然抗告人所有之上揭房屋併同訴外人 王榮和 所有之基地，已於八十五年十一月十一日共同設定權利價值六千四百八十萬元之最高限額抵押權予一銀以擔保前述借貸債權，是一銀就上開房屋有別除權存在，依破產法第一百零八條第二項之規定，有別除權之債權人不依破產程序而行使其權利。經該有別除權之債權人一銀行使權利後，抗告人之現存財產，僅餘現金三十三萬元，已不足支付財團之費用及財團之債務（含破產管理人之報酬、破產財團之管理費用、破產人及其家屬之必要生活費用等）。是破產財團自無由成立，而無從依破產程序清理其債務。揆諸前揭說明，法院自得以無宣告破產之實益，裁定駁回抗告人之聲請。而本件抗告人之債權人至少有一銀及龍星昇公司二人，並非僅一人，原法院以抗告人之債權人僅剩龍星昇公司一人，固有誤會，然原法院駁回抗告人破產之聲請，結論則無不合，仍應予以維持。本件抗告即屬無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年十一月十二日
民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官魏式璧~B3法官吳登輝正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣一千元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
中華民國九十三年十一月十五日~B法院書記官梁美姿
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