裁判字號：臺灣高雄地方法院98年審聲字第3020號刑事裁定
裁判日期：民國98年07月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定98年度審聲字第3020號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（98年度執聲字第2685號），本院裁定如下：
主文甲○○因犯毒品危害防制條例等貳罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯毒品危害防制條例等2罪，先後判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請裁定等語。
二、按「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：．．．五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。次按「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年度台抗字第2號判例意旨參照）；又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決意旨參照）。
三、查受刑人甲○○因犯毒品危害防制條例等2罪，先後經判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定，而附表編號1所示之罪業於98年5月4日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該確定判決在卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，揆以前揭判決意旨及說明，本院審核認其聲請為正當，應予准許，爰依上開規定，定其應執行之刑。又刑法第41條第2項固規定數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，始適用同條第1項之規定，亦即數罪併罰應執行之刑逾6月者，不得諭知易科罰金。惟上開刑法第41條第2項規定，業經司法院大法官於民國98年6月19日公布之釋字第662號解釋宣告違憲，並自該解釋公布之日起失其效力，是本件受刑人所犯如附表所示之案件，經本院定應執行刑後，仍應本諸前開解釋意旨，諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。至於已執行附表編號1之有期徒刑部分乃將來檢察官指揮執行時應予扣除之問題，附此敘明。
中華民國98年7月22日
刑事第十九庭法官温文昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國98年7月22日
書記官紀龍年