裁判字號：臺灣高等法院95年再易字第170號民事判決
裁判日期：民國96年01月02日
裁判案由：修復漏水
臺灣高等法院民事判決95年度再易字第170號再審原告甲○○再審被告乙○○上列當事人間請求修復漏水事件，再審原告對於中華民國九十五年四月七日台灣士林地方法院九十三年度訴字第九七八號、九十五年十月十八日本院九十五年度上易字第四五０號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴，聲明求為判決：㈠臺灣士林地方法院九十三年度訴字第九七八號民事確定判決（下稱第一審判決）關於命再審原告應給付再審被告新台幣（下同）七十三萬二千二百六十元及該部份假執行之宣告暨命再審原告負擔該部份訴訟費用之裁判（即第一審關於不利於再審原告部份之判決）與鈞院九十五年上易字第四五０號民事確定判決（下稱原確定判決）關於維持原判決命再審原告應給付再審被告四十六萬四千一百六十七元部份及再審原告其餘上訴駁回與命再審原告負擔該部份訴訟費用之裁判（即鈞院前審關於不利於再審原告部份之判決）均廢棄。㈡上開廢棄部份，再審被告在前程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢上開廢棄部份，前程序第一、二審及再審訴訟費用由再審被告負擔。㈣如再審判決確定前，再審被告已取得依前開確定判決得受領之金額，請鈞院一併判決：再審被告應給付再審原告四十六萬四千一百六十七元及有關此部份再審原告應負擔之訴訟費用並自其獲償之日起至返還再審原告之日止，依週年利率百分之五計算之利息。其主張略以：「依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，對原確定判決提起再審之訴，理由如下：
㈠原確定判決有未適用民事訴訟法第四百四十七條及同法第二
七七條規定、司法院三十年院字第二二六九號解釋及最高法院四十三年台第三七七號判例之違法：
１未適用民事訴訟法第四百四十七條規定部分：再審被告於提
起本訴時並未提出再審被告與 簡玉英 於民國（下同）九十一年所簽立之租約（下稱系爭租約），遲至原確定判決九十五年九月一日始提出。即系爭租約為再審被告於第二審始新提出之新攻防方法，且其亦未釋明其有合於民事訴訟法第四百四十七條第一項但書之規定。
２未適用民事訴訟法第二百七十七條規定、司法院三十年院字
第二二六九號解釋及最高法院四十三年台字第三七七號判例之違法部分：原確定判決非但未令再審被告舉證系爭租約為真正，反以之作為不利於再審原告之證據；且無任何證據證明再審被告有按月支出二萬元之租金損害，原確定判決竟依系爭租約認定再審被告自九十三年六月一日起至九十四年十一月三十日止，每月仍受有支出二萬元租金之損害，而未以無據證駁回再審被告此期間之請求。有未適用民事訴訟法第二百七十七條規定、司法院三十年院字第二二六九號解釋及最高法院四十三年台字第三七七號判例之違法。
㈡原確定判決有未適用公寓大廈管理條例第十二條規定之違法
部分：原確定判決以該冷熱水管乃屬六樓房屋所使用，非兩造共同使用，不應由兩造共同負擔修繕費用，因而不准再審原告主張就該六樓水管維修費用計八萬七千一百七十八元，應由再審被告公寓大廈管理條例第十二條負擔二分之一即四萬三千五百八十九元，並以之為抵銷之主張，自有適用公寓大廈管理條例第十二條不當或未適用上開規定之違法。
㈢原確定判決有認作主張之違法部分：遍觀再審被告於第一審
及第二審，均未主張、請求其每月受有支出租金二萬元之損害即積極損害，其於第一審、第二審均係主張及請求其受有依土地法九十七條第一項規定土地及建築物申報總價年息百分之十計算之「相當於每月租金損害二萬八千九百零五元」之消極損害。是原確定判決有認作主張之違法。
㈣原確定判決違背經驗法則，有合於民事訴訟法第四百九十六
條第一款第一項規定規定「適用法規顯有錯誤」之再審事由：原確定判決雖確認：「乙○○並未立即進行訴訟，然是否進行訴訟乃乙○○行使權利之方法，其既在請求權仍有效期間內提起訴訟，即屬權利之正當行使，此部份甲○○之辯解，殊非可採。」云云；惟既又認定「乙○○自承購買系爭五樓房屋係供自住使用」，且再審被告於買受之初即知有漏水情形，原賣主 黃炳忠 因此減價七十萬元，而由再審被告自己修繕之轉嫁。再審被告又自承於九十二年十一月二十九日即找 吳永和 查知漏水原因；另其就該五樓之裝潢，依承攬人郭建昌於一審之供述，該裝潢工程已完成大約百分之六十左右而停止施作。若然，其自無任令其所稱再審原告經其屢次催促仍拖延不修，而不及時對再審原告提出訴訟主張權利之理。其竟任令此情形延續，使其無法使用該五樓並使該五樓及其自己之損害繼續擴大，此顯違經驗法則。由此益證再審被告確因上開所述其因與黃炳忠詐欺自訴案無結果前，為避免法律關係趨於複雜，因此，其無欲儘速修繕該五樓，拖延該五樓修繕所致。否則，其本可一面自訴黃炳忠詐欺，一面訴究再審原告修繕責任，如此，其縱有損害，損害亦能因之降低或減少。其豈有等其自訴黃炳忠詐欺經一審判決無罪後，於九十三年七月二十日始提起本訴之理？從其於九十二年十一月九日即知漏水原因，竟拖延至該自訴判決無罪後（刑事判決書作成日期為九十三年五月十三日）之九十三年七月二十日始提起本訴，其間經八個多月，此亦顯違經驗法則。再審被告該權利之行使，又豈能謂無違誠信原則？㈤再審原告於原確定判決審理中主張「被上訴人依公寓大廈管
理條例第十二條規定意旨，其對於因系爭五樓及六樓共同樓地板內之管線所肇致之漏水，其本身亦負有修繕之義務，其應自負其所自稱損害之二分之一之責任」「依被上訴人與系爭五樓出賣人黃炳忠之約定，系爭房屋漏水由被上訴人自行修繕，將買賣總價減價七十萬元出售，被上訴人對系爭漏水有自我修繕之義務，不能諉過於上訴人。」「上訴人並未拖延系爭漏水之修繕，被上訴人系爭五樓漏水，遲未修繕，係因被上訴人與該出賣人黃炳忠之刑事詐欺自訴案件訴訟，被上訴人恐因法律關係複雜，希冀於該自訴案件有一結果時，再作打算處理，因此其無欲儘速修繕該五樓，拖延該五樓之修繕所致，否則，如其所自稱其既已於九十二年十一月二十九日找吳永和查知漏水原因，其何以遲至其自訴黃炳忠詐欺案件判決無罪後，始於九十三年七月二十日提起本訴？而不於其所自稱通知上訴人修繕未果後，即提起本訴，以避免或減輕其所自稱之損害？此亦違反經驗法則殊甚。」「依被上訴人與系爭五樓出賣人黃炳忠之約定，黃炳忠就總價減價七十萬元出售，被上訴人應自行修復該漏水，惟被上訴人非但並未修繕，反而要求上訴人修繕，殊違誠信原則並構成權利濫用。且若如其所自稱謂其早已於九十二年十一月二十九日請吳永和查知漏水原因云云，若依其所自述，其既已明知漏水原因且其能修繕而不修繕，反任令系爭漏水問題久懸，其對該損害之發生或擴大應有故意，依民法第二百一十七條規定，負與有過失之責任。」，然為原確定判決所不採，亦未說明其不採之理由，原確定判決即有消極不適用民事訴訟法第二二六條第三項規定之適用法規顯有錯誤之情形。」等語。
二、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款固有明文。惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合法律之規定或與司法院尚有效之大法官會議之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院六十年台再字第一七０號判例、五十七年台上字第一０九一判例意旨參照）。且適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。（最高法院六十三年台上字第八八０號判例參照）亦不包括取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。亦即須確定判決依其所認定事實，而有違背法規或現存判例解釋之情形，始克相當（最高法院七十一年度台再字第二一０號判例、九十年台再字第二七號判決意旨參照）。再審原告雖主張原確定判決未說明不採再審原告上開一、㈤項等陳述之理由，原確定判決即有消極不適用民事訴訟法第二二六條第三項規定之適用法規顯有錯誤之情形云云，惟依上說明，判決理由不備，並非「適用法規顯有錯誤」之範疇，是再審原告上開主張顯非再審事由，即非可採。
三、再審原告上開一﹑㈠１、２項及一﹑㈡項之陳述，內容大略關於：系爭租約之真偽、是否為不得提出之新攻擊或防禦方法之證據，再審被告是否有按月支出二萬元之租金損害之事實、另行賃屋所支出之租金認定為所受損失之當否，及據以為不利於再審原告之證據之當否，暨冷熱水管是否屬六樓房屋所使用，而非兩造共同使用云云，經核均應屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍；縱有取捨證據失當、認定事實錯誤，揆諸上開說明，仍非適用法規顯有錯誤。
四、又按凡當事人所未主張之事實及證據，法院不得採為判決基礎。此民事訴訟所採辯論主義之當然結果。如就當事人未主張之事實及證據依職權斟酌，則有認作主張之違法。查再審被告於原確定判決審理時，即略稱系爭五樓房屋因六樓房屋漏水而不能居住使用，致乙○○需另行賃屋居住，並提出房屋租賃契約影本一份為證（見原確定判決卷第九八至一０一頁）；是依辯論主義之內容，應可認為再審被告已提出上開陳述及證據，並非未為主張，原確定判決自可將之據為判決基礎。更何況，原確定判決將另行賃屋所支出五十萬六千六百六十七元認定為所受損失，而不採原法院九十三年度訴字第九七八號第一審判決所為因不能使用系爭五樓，而應賠償相當於租金七十三萬二千二百六十元損害之認定（參見原確定判決第八頁上），對再審原告更屬有利。是再審原告稱原確定判決認作主張，尚有誤會。
五、再按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背倫理及經驗法則，民事訴訟法第二百二十二條第三項定有明文。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院九十一年度台上字第七四一號判決意旨參照）。再審原告雖主張「再審被告於買受之初即知有漏水情形，、、。再審被告又自承於九十二年十一月二十九日即找吳永和查知漏水原因；另其就該五樓之裝潢，依承攬人郭建昌於一審之供述，該裝潢工程已完成大約百分之六十左右而停止施作。若然，其自無任令其所稱再審原告經其屢次催促仍拖延不修，而不及時對再審原告提出訴訟主張權利之理。其竟任令此情形延續，使其無法使用該五樓並使該五樓及其自己之損害繼續擴大，此顯違誠信原則及經驗法則。」等語，惟再審被告依法本有權利於請求權有效期間內任意提起訴訟；上開陳述乃係再審被告就損害之繼續擴大是否與有過失之問題，與再審被告於法定期間內得以何時主張權利並無關連；況再審被告縱於知有漏水之初即提起訴訟主張權利，亦並不當然即可立即免除損害之蔓延。是原確定判決所為：「乙○○並未立即進行訴訟，然是否進行訴訟乃乙○○行使權利之方法，其既在請求權仍有效期間內提起訴訟，即屬權利之正當行使，此部份甲○○之辯解，殊非可採。」之認定，經核仍於社會價值判斷及日常生活經驗相符，並無違背誠信及經驗法則之可言。再審原告此部分之主張，顯屬無據。
六、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。綜上所述，原確定判決並無再審原告主張適用法規顯有錯誤之情形，再審原告據以提起再審之訴，為顯無再審理由，應不經言詞辯論，予以駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰判決如主文。中華民國96年1月2日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官張靜女法官藍文祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年1月3日
書記官顧倪淑貞