最高法院92年度台上字第2660號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第2660號刑事判決

裁判日期：民國92年05月15日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十二年度台上字第二六六○號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十二月五日第二審判決（八十九年度上訴字第八八○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○夥同少年陳○瑋（已經台灣台南地方法院少年法庭判處有期徒刑五年確定）三人，共同基於殺人之犯意，於民國八十八年十一月二十六日下午十時九分許，在台南市○○路○○道旁二四六泡沫紅茶店門口，因看在場之李○青及其友人葉○良、王○堯不順眼，竟由乙○○授意陳○瑋自其機車內拿出西瓜刀、開山刀各一把及木棍一支，不分青紅皂白即由陳○瑋持西瓜刀及甲○○持開山刀，乙○○則持木棍（前述凶器均未扣案）砍殺李○青，而李○青之友人葉○良見狀則趁隙騎機車逃逸，王○堯則趁隙逃跑，李○青因機車來不及發動而致受有背部、手部多處深層切割傷（背部長五公分〤深三公分、長七公分〤深三公分、長十七公分〤深五公分、闊背肌部分切斷長二十一公分〤深七公分、肱三頭肌切斷長十七公分〤深五公分、手肘部長五公分〤深三公分）等傷害。嗣李○青機車發動後逃逸，幸經友人送醫急救，始倖免於難等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等共同殺人未遂各罪刑（均處有期徒刑陸年捌月），固非無見。
惟查原判決依刑法第二百七十一條第二項、第一項之規定，論處上訴人共同殺人未遂各罪刑，而該殺人未遂之罪，依刑事訴訟法第三十一條第一項之規定，屬強制辯護之案件，本件上訴人甲○○於原審已選任 郭常錚 律師為其辯護人，依原審八十九年十一月二十一日審判筆錄之記載（見原審卷第一五○頁），郭常錚律師雖已於該審判期日到庭為甲○○辯護「如辯護狀」，但遍查原審案卷，並無郭律師之辯護狀，足見形式上郭律師雖曾於原審行言詞辯論時到庭為甲○○辯護「如辯護狀」，但實質上與未經辯護無異，乃原審率行宣示辯論終結，予以判決，其踐行之訴訟程序難謂違法。又依原判決事實之認定，本件並未查扣行兇用之西瓜刀、開山刀及木棍，而上訴人主張：少年陳○瑋於第一審法院少年法庭調查證據時，自承僅其一人拿西瓜刀等語，與國軍台南醫院主治醫師證稱：被害人係遭同一種兇器所傷，所受之傷為劃傷並非刺傷，無鈍器所傷之痕跡云云相符。又證人蔡○宇於憲兵隊訊問時亦證稱：「只看見一名像似陳○瑋之人持刀砍殺李○青」等情，如均屬無訛；另原判決理由所引被害人李○青所稱案發情形，亦謂上訴人等去機車上拿出兩把西瓜刀等語（見原判決第三頁、理由三）；究竟案發當時有無開山刀及木棍等兇器存在，不無疑問。又上訴人主張：少年陳○瑋於八十九年一月三十一日第一審法院調查證據時稱：「我看很多人出拳打乙○○、甲○○，我持西瓜刀要阻止。」等語，如屬實在，少年陳○瑋是否出於己意自行取出西瓜刀而行兇，有無與上訴人等共同殺人之犯意聯絡，應否負共犯之責任，亦有再加研求辨明之必要，原判決對上開有利於上訴人等之證據，未加審酌論斷，亦有調查職責未盡及判決理由未備之違法。以上違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十二日Ｂ