最高法院96年度台上字第1256號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第1256號刑事判決

裁判日期：民國96年03月15日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十六年度台上字第一二五六號上訴人丙○○
乙○○上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月六日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第四五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合卷內全部證據，本於推理作用，認定上訴人丙○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同殺人未遂罪刑（各量處有期徒刑六年八月）。上訴人丙○○、乙○○等之上訴意旨略稱：
（一）被害人甲○○之陳述，先稱上訴人等之一方為一群不良少年，嗣改稱只有三人，並非如原判決所謂被害人自始即堅稱被告一方只有三人；又原判決既謂被害人無暇細觀行兇者所持刀械，則其所稱上訴人等一方所持是二支西瓜刀，或一支西瓜刀、一支開山刀，或二支西瓜刀、一根棍子，持刀者為丙○○，或乙○○與少年陳００（名字及年籍詳卷）等等，均不足採信，況其說詞反覆不一，應屬誇大之言，乃原判決竟認其所稱乙○○、陳００二人持刀，丙○○徒手等詞可信，自非適法。（二）證人王○堯除於民國八十九年一月三十一日檢察官偵訊時證稱看到乙○○、丙○○持開山刀外，其餘多次訊問，均僅證稱看見乙○○一人持刀，是案發現場究竟有幾支刀？為何人所持？其前後陳述既不一，所陳內容當不可盡信，此徵之少年陳００因持西瓜刀砍傷被害人已遭判刑確定，及國軍台南醫院醫師 涂洪忠 於九十二年七月二十二日稱「是西瓜刀砍的」之證詞，足以證明僅少年陳００一人持西瓜刀砍傷被害人，上訴人等並未持刀行兇。（三）王○堯於台南憲兵隊詢問時，固曾稱聽到丙○○出言「把東西拿出來」，但於原審具結作證時，已證明案發當場並未聽到此語，足以證明上訴人等與少年陳００間並無任何犯意聯絡，原判決就此有利上訴人等之證據，竟置而不論，亦非適法。（四）證人葉○良在台南憲兵隊詢問時陳稱：「甲○○是遭類似開山刀的刀子砍傷，是我朋友王○堯到醫院告訴我，我才知道」，檢察官偵訊時陳稱：「（八十八年十一月二十六日晚十時有無目睹甲○○被人持刀砍傷？）沒有」、「（何以警詢筆錄說甲○○是遭類似開山刀之刀子砍傷？）我是王○堯事後告訴我的」各等語，是其作證內容，既係他人所告知，而非親身體驗所得，即屬所謂傳聞證據，欠缺證據能力，根本不能採用，乃原判決竟採為不利於上訴人等之證據，同屬違法。（五）證人蔡○宇於八十八年十一月二十八日接受台南憲兵隊詢問、八十九年一月三十一日檢察官偵查時到場作證及八十九年九月二十七日、九十二年七月二十二日原審審理時到場作證，自始至終均堅稱僅看到少年陳００一人持西瓜刀砍人，前後證詞一致，並無任何反覆不一或矛盾之處，依經驗法則，其證詞可信度應屬最高，原判決卻以蔡○宇與上訴人等係國中同學，即臆測其證詞閃爍、多所迴避，顯有所隱瞞，顯然偏頗。（六）少年陳００於八十九年五月二日在台灣台南地方法院少年法庭及九十二年七月四日在原審之陳述，均稱僅其一人持西瓜刀砍殺被害人，就少年陳００之證詞及其已經判處罪刑確定等情觀之，足徵案發現場應僅有西瓜刀一支且為少年陳００持以砍殺被害人，上訴人等均未持刀或棍子砍殺或毆打被害人，原判決對此有利之證據，置而不論，亦難謂無違法云云。惟查：⑴事實審法院對於證據之取捨，依法有自由判斷之權。故告訴人、被害人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人或被害人之指陳，難免故予誇大，有時亦有予宣染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件被害人及證人王○堯、蔡○宇與少年陳００就被害人究竟遭多少人或何人持刀砍殺、持何種刀械，以及有無人持木棍毆打被害人，雖前後陳述不一，相互間亦有所歧異，然其等所陳被害人遭砍殺之基本事實均相符合，原審自得本其自由判斷之職權，為證據之取捨；又原審綜合卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，本其調查證據所得心證，而認定係乙○○與少年陳００於八十八年十一月二十六日晚上十時九分許，在台南市○○路地下道旁二四六泡沫紅茶店門口，持刀砍殺被害人，丙○○空手參與等情之事實，捨棄被害人及證人王○堯、蔡○宇、（少年）陳００等與此部分事實不符之陳述，並於判決理由內詳細說明其得心證之理由，其證據取捨之論斷，核與證據法則並不相違背，亦無理由不備之情形，自不能指為違法。另原審採納王○堯於台南憲兵隊及第一審法院陳述：聽到丙○○出言說「把東西拿出來」等語，捨棄王○堯在原審所稱：未聽到丙○○說把東西拿出來等語，亦已於判決理由內詳細說明其得心證之理由，核其取捨之論斷，同無違背證據法則之情形，雖其判決理由內未載明捨棄王○堯在原審所稱「未聽到丙○○說把東西拿出來」等語，縱有瑕疵，仍與所謂理由不備之情形不相當，只屬訴訟程序之違背，於判決結果並無影響，不得據為上訴第三審之理由。是則，上訴意旨（一）、（二）、（三）、（五）、（六），俱非適法之第三審上訴理由。⑵原判決就證人葉○良之證言，僅採用其於離開被害人被殺之現場前親自目睹、耳聞之部分，作為判決基礎之一，並未採用其聽自王○堯之陳述（即王○堯告以「甲○○是遭類似開山刀的刀子砍傷」）部分，上訴意旨（四），顯非依據卷內訴訟資料執為指摘，同難認係適法之第三審上訴理由。從而，應認本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十日
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