裁判字號：最高法院92年台上字第2639號刑事判決
裁判日期：民國92年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二六三九號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月二十八日第二審判決（八十九年度上訴字第一七五六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第七四七二、八０六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於概括犯意．自民國八十八年六月二十八日起至同年七月六日止，連續五次在南投縣草屯鎮敦和國小，每次以新台幣（下同）一千元價格販賣第一級毒品海洛因予曾庭冠。另基於概括犯意，自不詳時間起，連續在彰化縣○○鎮○○街市場旁，每次以一小包一千元價格，販賣第二級毒品安非他命予 鍾有森 。嗣於八十八年七月十五日十八時許，經警在其彰化縣○○鎮○○街二一之五號居處查獲，扣得毒品海洛因二十四公克、安非他命０‧七公克、天平吊秤、電子秤各一台，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪嫌。經審理結果，認第一審以被告犯罪不能證明，而諭知無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按意圖營利而販入第一級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。本件被告於警詢時供稱：「我是於八十八年七月十四日在員林鎮惠來里市場巷口，向綽號阿仁以新台幣一萬二千元正為一錢海洛因，共計購得新台幣叁萬元正之毒品，為己吸食及轉售。」（見警詢筆錄）。所供如果無訛，被告似以營利之意圖而販入第一級毒品海洛因，雖未賣出，仍應以販賣第一級毒品罪論處。此對於被告不利之證據，原判決並未調查審認，尚嫌速斷，自難昭折服。㈡證人即查獲本案之警員 黃汝寬 於第一審時證稱：「本件是我們查獲 曾廷冠 與 林水源 等八人，據林水源指證毒品是向綽號 黑魚寬 購買的，林水源再帶我們到現場搜索（我們有聲請搜索票），之前我們曾查獲鍾有森，其之前他曾提過向黑魚寬買貨，當時因不知其姓名，無法查辦。後再找他來指認，後來他指認甲○○之照片。」、「（你們聲請搜索票查獲之人就是在場被告甲○○？）是的，是鍾有森指認的黑魚寬（證人當場指認）。」、「（他有無承認他是黑魚寬？）他承認他綽號是黑魚寬，他默認，僅否認駕照不是他的照片。」（見第一審卷第
三十四、三十五頁）。所供如果無訛，警方係因林水源指證後而持搜索票查獲甲○○持有毒品，且被告於被查獲時並未否認其綽號為黑魚寬，此與林水源、曾廷冠、鍾有森指證彼等係向黑魚寬購買毒品之情節似無不符。證人黃汝寬此部分不利於被告之證言，何以不能採取，原判決並未敘明證據取捨之理由，自屬於法有違。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月十九日
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