裁判字號：最高法院89年台非字第41號刑事判決
裁判日期：民國89年02月17日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十九年度台非字第四一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月二十八日第二審確定判決（八十八年度上易字第一八六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第五三一八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同㩦帶兇器毀壞門扇竊盜未遂，處有期徒刑伍月。
扣案之鋼管壹支、手電筒壹支、螺絲起子貳支、尖嘴鉗壹支、鯉魚鉗壹支、管子鉗壹支、袋子壹個，均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。而刑法第四十七條規定之累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。原判決認定被告甲○○於民國八十四年間犯過失傷害罪，經台灣高等法院台中分院於八十四年十二月十三日判處有期徒刑三月確定，於八十五年四月十六日執行完畢，嗣於八十八年二月十八日再犯本件竊盜罪，因論以累犯，並加重量刑等情。經查上開所指觸犯過失傷害罪經執行完畢之甲○○，係於000年00月000日生，住宜蘭縣○○鎮○○路○○○號，身分證統一編號為Z000000000號，有台灣高等法院台中分院八十四年度交上易字第二三○八號全卷可憑，足見該甲○○與本案被告僅同名同姓，而非同一人。而本案被告雖前曾犯罪，惟於本件犯罪時尚不符合累犯之規定要件，從而，不得論以累犯並加重量刑。詎原判決失察，未再詳予調查，遽以累犯論擬並加重其刑，即有判決適用法則不當之違誤。案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條及第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按刑法第四十七條規定之累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。本件原判決認定被告甲○○於八十四年間犯過失傷害罪，經台灣高等法院台中分院於八十四年十二月十三日判處有期徒刑三月確定，於八十五年四月十六日執行完畢，嗣於八十八年二月十八日再犯本件竊盜罪，因論以累犯，並加重量刑等情。惟查所指觸犯過失傷害罪經執行完畢之甲○○，係於000年00月000日生，住宜蘭縣○○鎮○○路○○○號，身分證統一編號為Z000000000號，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附於偵查卷內可稽，復有台灣高等法院台中分院八十四年度交上易字第二三○八號全卷可憑，足見該甲○○與被告僅同名同姓，並非同一人。原判決未察，誤以係被告，遽依累犯論擬並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且於被告不利，應由本院將原判決撤銷（原判決主文漏列「共同」），另行判決如主文第二、三項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、刑法第二十八條、第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十九年二月十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官白文漳法官蘇振堂法官林增福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月二十四日