臺灣高等法院高雄分院93年度上更(一)字第280號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院93年上更(一)字第280號刑事判決

裁判日期：民國93年12月21日

裁判案由：違反商標法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第二八０號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官
台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人錢師風律師右上訴人等因被告違反商標法等案件，不服台灣屏東地方法院九十二年度訴字第一○九號中華民國九十二年三月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二二六六號），提起上訴暨移送併辦（併辦案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二二三九號、台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第六二六號），經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續明知為禁藥而販賣，處有期徒刑壹年。扣案附表二、附表四至附表七所示物品均沒收。
台灣高雄地方法院檢察署檢察官之上訴駁回。
事實
一、乙○○前因自民國八十七年八月十六日起迄八十八年二月五日止，販賣ＦＭ２、高潮丸、壯陽美激素、墮胎藥、威而鋼、安眠藥、長樂持久液等禁藥，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，嗣經本院於九十年十月九日以九十年度上訴字第九六七號判決駁回乙○○之上訴，已於九十一年六月二十七日易科罰金執行完畢。詎乙○○於上開案件尚未判決確定前，另行起意，明知附表一所示商標圖樣係由瑞士勞力士錶廠向我國經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，取得商標專用權（現改稱商標權），指定使用於附表一所示手錶等商品，且仍在專用期間內，任何人未經該商標專用權人之同意或授權，不得在同一商品或類似商品，使用相同或近似於該註冊商標所表彰之商品，且上開商標專用權人所生產手錶，在國內外市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知之商品，亦明知不詳姓名成年男子在台中港交流道附近向其兜售之勞力士手錶，係未經瑞士勞力士錶廠同意或授權，而擅自仿冒該廠所享有商標專用權圖樣之仿冒手錶，竟仍基於意圖欺騙他人而販賣之概括犯意，於八十八年七月二十八日，以新台幣（下同）五千至一萬元之價格向該不詳姓名之男子購入仿冒之勞力士手錶一批，得手後即於翌日起分別以每只六千元至二萬三千元不等之價格販售圖利，計於八十八年七月二十九日在高速甲路桃園交流道販賣八只仿冒勞力士手錶給黃文哲，得款五萬九千二百元；同年八月一日在嘉義某咖啡店販賣一只仿冒勞力士手錶給姓名不詳之郭姓男子，得款一萬一千元；同年八月二日在新竹火車站販賣一只給 劉文雄 ，得款一萬六千元；嗣於八十八年八月三日駕駛向 張正慶 借得之ＷＮ─六八二一號自小客車行經台北市○○○路與民族西路口時為警查獲，並扣得附表二所示仿冒勞力士手錶五十七只及乙○○所有供販賣仿冒勞士手錶用之錶盒三十二個、勞力士錶樣品目錄五十三本、價目表、交易清單、客戶名冊。
二、詎乙○○仍不知安份守矩，明知附表三所示商標圖樣、文字係香港商勞力士中心台灣分甲司、義商固喜歡固喜甲司、瑞士商派特飛利浦甲司、瑞士商亞米茄甲司、荷蘭商佳得國際甲司、瑞士商華希隆康士坦丁甲司、瑞士商比雅給特甲司、義大利商芬帝國際有限甲司、美商輝瑞產品甲司向我國經濟部前中央標準局申請註冊，取得商標專用權，指定使用於附表三所示手錶、各種西藥、獸用藥品等商品，均仍在專用期間內，任何人未經該商標專用權人之同意或授權，不得在同一商品或類似商品，使用相同或近似於該註冊商標所表彰之商品，且上開商標專用權人所生產手錶、威而鋼在國內外市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知之商品，竟於八十九年三月初起，先後在高雄市○○○路○○○號、同路一九○號經營港商豐姿美洋行時，向 吳華榮 （未據起訴）購買附表四所示仿冒勞力士等手錶及向不詳姓名者購得威而鋼後，與 王文仁 （經台灣高雄地方法院以九十二年度簡字第二三七一號判處有期徒刑四月確定）基於共同之犯意聯絡，由王文仁向郵局租得高雄郵政四八五號信箱，同時向張正慶借用其向郵局租得之高雄郵政二一一號信箱，作為郵寄販賣藥品連絡之用，並在報紙上刊登廣告，自八十九年三月十二日起，以郵寄之方式販賣仿冒手錶及未經行政院衛生署申請核准發給藥品許可證而製造含有藥品或管制藥品成分之仿冒威而鋼、泰國減肥藥及其他不詳品名之偽藥，先後販賣給 阿佳 、 林國源 、 游承建 、 黃三佳 、 莊國湧 、 鄭文藝 、 楊萬吉 、 林泰源 、 曾喜源 、 宋義忠 、 陳立仁 、 徐念慈 、 黃進雄 、 陳勁宇 及其他不特定人。迄於九十年二月二十二日經法務部調查局高雄市調處在高雄市○○○路○○○號、一九二號七樓之一搜索時查獲，並扣得附表四所示仿冒勞力士等之手錶、附表五所示仿冒威而鋼、泰國減肥藥等偽藥；附表六所示乙○○所有供販賣禁藥及仿冒勞力士手錶等所用之售貨估價單、客戶估價單、歐美日男女情趣品型錄、代收貨價郵件詳情單、客戶名冊暨交易明細、手錶代收貨款郵件詳情單、空白郵政劃撥存款通知單、仿冒手錶型錄及價目表等物品。
三、詎乙○○與王文仁仍不知悔悟，復承前揭販賣偽藥及販賣禁藥、仿冒品侵害他人商標專用權之概括犯意聯絡（王文仁此部分犯行因已為前案判決效力所及，經本院另案以九十二年度上訴字第五九○號判決免訴），明知所持有如附表七所示之藥品，分別屬未經核准而輸入、製造之禁藥或未經核准擅自製造之偽藥，且附表七編號六、九所示偽藥上有未經輝瑞甲司同意或授權而擅自使用該甲司之「pfizer」商標，又自九十年三月間某日起，在自由時報等報紙分類廣告欄刊登「三八三八五七號之行動電話為客戶聯絡電話，接受不特定人訂購上述藥品，待不特定之客戶撥打上述電話並轉接至乙○○所使用以張正慶之名義申請之0000000000號行動電話訂購後，乙○○即連續以新台幣（下同）二千五百元、三千元、或四千五百元不等之價格，將前述偽、禁藥以包裹包裝，交由王文仁持往郵局，以王文仁高雄郵政四八五號信箱或張正慶名義之高雄郵政二一一號信箱寄送，販售予 林永添 、 蘇英 賜、 邱奕弘 、 葉時郎 、 張博舜 、 沈義漳 、 李贊昌 、 林良盈 、 楊明儒 、 游智淵 及自稱 方傑 等人，藉以牟利。因警方接獲線報，而向台灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請搜索票，於九十年六月六日晚上九時許，前往王文仁所租用之高雄市○○○路○○○號住處及乙○○所租用之同路一九二號七樓搜索時，扣得附表七所示之偽、禁藥，王文仁於前往郵局寄送偽、禁藥後返回前開租處時，亦為警當場查獲，並在身上扣得寄送偽藥、禁藥予林永添、 蘇英賜 及自稱方傑等人之「代收貨價郵件詳情單」三張。
四、案經台北市政府警察局大同分局報請台灣士林地方法院檢察署函轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，經台灣高雄地方法院判決管轄錯誤，移送台灣屏東地方法院審理，暨經台灣高雄地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、被告之辯解與證據能力：
（一）上訴人即被告乙○○承認於八十八年七月二十八日，以五千至一萬元之價格向不詳姓名之男子購入仿冒之勞力士手錶一批，得手後在高速甲路桃園交流道、嘉義某咖啡店、新竹火車站等地販售他人，嗣於同年八月三日為警在台北市○○○路與民族西路口為警查獲之事實，惟矢口否認有自八十九年三月初起，迄九十年六月六日止，販賣事實欄二、三所示禁藥、偽藥及侵害他人在我國註冊商標取得商標專用權之仿冒手錶、威而鋼之犯行，辯稱：扣案仿冒手錶是之前於八十八年二月五日被警第一次查獲時所未扣得，其事後亦未再販賣，扣案一千餘顆仿冒威而鋼係張正慶所有，伊僅販賣健康食品，未販賣威而鋼及其他禁藥，九十年六月六日警方在伊及王文仁租處所查獲之藥品僅部分係其所有，且係供自己使用，亦無販賣之情事云云。選任辯護人之辯護意旨則以縱被告有事實欄二、三所示犯行，亦應為前案九十年度上訴字第九六七號判決效力所及，此部分犯行不在本件審判範圍云云。
（二）證人 李三連 、 張秋菊 、 吳景篁 、 林吉皓 、 林水添 、蘇英賜、張正慶等人於另案向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，均得為證據。證人王文仁於偵查中向檢察官所為之陳述（九十年度偵字第三六八六號、第一五六五五號），並無顯不可信情況，依同條第二項亦得作為證據。前經濟部中央標準局所核發之商標註冊證，為甲務員職務上所製作之證明文書，具有甲示性，其真實之保障極高，依同法第一百五十九條之四第一款規定，亦得為證據。至於其他檢驗報告、鑑定報告或瑞士鐘錶同業工會所出具之鑑定意見書等，被告及辯護人於本院調查證據時已知有傳聞證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意於審判程序作為證據，本院審酌該等書面作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為本件認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據：
（一）事實欄一之犯行：被告自警詢、偵訊、原審至本院審理時，對此部分犯行均坦白承認，其自白復有附表二所示勞力士手錶五十七只及錶盒三十二個、勞力士錶樣品目錄五十三本、價目表、交易清單及客戶名冊可資佐證。扣案上開勞力士錶經鑑定結果，均確係仿冒品之事實，亦有瑞士鐘錶同業工會所出具之鑑定意見書在卷可憑（見八十八年度偵字第八一四四號卷第二七頁）。再者，附表一所示圖樣及文字係瑞士勞力士錶廠向我國經濟部前中央標準局申請註冊，取得商標專用權，指定使用於附表所示手錶等商品，且於被告販賣上開仿冒品時，尚在專用期間之事實，亦有經濟部中央標準局所核發之商標註冊證在卷可憑（見同上偵卷第二六頁），此部分犯罪事實堪可認定。
（二）事實欄二之犯行：法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）於九十年二月二十二日在高雄
市○○○路○○○號、一九二號七樓之一搜索時，扣得附表四所示手錶，附表五所示仿冒威而鋼、泰國減肥藥、透明液體等藥品，暨附表六售貨估價單等物之事實，除經被告自承在卷外，並有扣押物品明細表附卷可憑（見九十年度偵字第一五六五五號卷第八一頁，上開扣押明細表所載仿冒手錶雖有八十二只及相關藥品十六箱，惟經鑑定結果並非全係仿冒品及禁藥，詳如後述）。被告於高雄市調處調查時供稱：「我自八十九年七月起即於高雄市○○○路○○○號對外販售仿冒之勞力士手錶，並於九十年一月起以港商豐姿美洋行有限甲司對外販售仿冒之瑞士勞力士表、健康食品等用品，豐姿美洋行未辦理設立登記」「貴處於高雄市○○○路○○○號查獲之健康食品均為我所有；貴處於高雄市○○○路○○○號七樓之一查扣之仿冒勞力士手錶及製錶材料均為我所有，有客戶依我所郵寄印有勞力士字樣之手錶型錄要求購買仿冒勞力士手錶時，我則以郵寄方式對外販售」「我所販售之仿冒勞力士手錶及製錶材料係向吳華榮購得」「我販售仿冒勞力士錶之不法所得全數存入我以員工王文仁名義開之南區郵政管理局00000000號帳戶，再由我指示王文仁提領供我使用，王文仁我以每月二萬五千元代價僱用」等語甚詳（見同上偵卷第六三至六四頁、第七二至七三頁）。
被告在檢察官偵訊時亦供稱：「我販賣所得的錢都匯入王文仁的帳戶」等語，
王文仁亦供稱其在被告乙○○的甲司兼職做直銷，是被告之員工，為了領款方便，就設帳戶借被告使用等語，此經本院依職權調查另案被告王文仁被訴違反商標法等案件內所附九十年度偵字第一五六五五號卷查閱無訛，並有輝瑞甲司告訴代理人所提出筆錄影本在卷可憑（見本院上訴卷㈠第一七二頁）。附表四所示手錶係仿冒品，除經被告 陳明 在卷，並有鑑定書在卷可憑（見九十年度偵字第一五六五五號卷第五九頁、第七七頁），足徵被告於八十八年八月三日為警在台北市○○○路與民族西路口查獲後，仍有販賣仿冒手錶、健康食品及僱用王文仁為員工等事實。佐以被告於高雄市調處所稱「查扣之估價單三張確係我所有，並由我親自記載」等語（見同上偵卷第六三頁），而扣案三聯複寫估價單二本之筆跡持與上開估價單之筆跡比對，二者之筆跡均相同，因此扣案估價單係被告所有，其內之文字亦係被告所書寫亦堪認定。依高雄市調處扣案編號貳之三聯估價單所載，被告自八十九年三月十二日販售予「阿佳」之估價單品名欄內載有「十二大、三四小、七六中、○五中、三七大等文字，而扣案帳冊內亦有載有「框面四腳、大、中、小，中排、全排、錶一式等」文字（見本院上訴卷㈡第五四頁），足證被告自八十九年三月十二日起即販賣仿冒手錶無訛。被告於高雄市調處所稱：自八十九年七月起販賣仿冒勞力士錶云云，應係避重就輕之詞，不足採信。
再者，依扣案被告所有歐美日情趣甲司之型錄編號Ｋ０１係美國威而鋼，Ｋ
減肥膠囊並附記泰國飯前睡前等語（見同上偵卷第二二頁），而扣案前揭三聯單內在八十九年三月二十日販售予游承建之物品中載有「Ｋ」「泰」；同年三月二十一日售予「阿佳」之三聯單內亦載有（威）１０１散；同年五月六日販售給游承建之物品中載有「泰國減」「Ｋ０１」；同年九月二日售予游承建之物品中載有「Ｋ０１」二瓶等文字。又依前揭扣案三聯複寫估價單二本內，除上開「阿佳」、游承建外，並有林國源、黃三佳、莊國湧、鄭文藝、楊萬吉、林泰源、曾喜源、宋義忠、陳立仁、徐念慈、黃進雄、陳勁宇等人之記載，被告亦有販賣仿冒手錶及藥品給上開林國源等人之事實，同堪認定。足徵被告確有販賣威而鋼、泰國減肥藥予上述人等之事實，至為明顯。而扣案附表五所示威而鋼、泰國減肥藥等分別檢出Phenylpropanlamine、Diazepam、Progesterone、Nitrazepam藥品或管制藥品成分，上開藥品成分應依規定向行政院衛生署申請核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，其中編號一威而鋼經美商輝瑞產品甲司鑑定結果稱係未經授權之偽藥等情，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書、高雄市政府衛生局函文、經我國紐約台北經濟文化辦事處簽證之美商輝瑞甲司所出具之鑑定書在卷可憑（見同上偵卷第十一至十三頁、第四八頁、第五○至五三頁）。
被告雖辯稱附表五編號一所示一千餘顆係張正慶原放置於向其分租高雄市○○
○路○○○號之三房間內，因搬家而一併搬走，威而鋼為張正慶所有云云。證人張正慶於本院前審亦到庭證稱：扣案之二千多顆威而鋼係其所有云云（見本院上訴卷㈠第七六頁）。惟被告及張正慶前開租處已遭警方於八十九年一月二十五日搜索扣得仿冒手錶及壯陽激素等仿冒品及禁藥，有起訴書、判決書在卷可憑，且其亦供稱查獲之威而鋼等是賣剩下等語（見八十九年訴字第一六九八號卷㈡第十一頁），依張正慶於被訴違反藥事法等案件審理中所陳及其租處已遭搜索扣押等情觀之，應別無其他未經扣得之威而鋼甚明。再者，張正慶證稱「我買來有試吃一顆沒有效，要拿去還，但電話打不通；當時買一顆才二百五十元，買來要跟同事一起分」等語（見本院上訴卷㈠第七七頁）。則何以張正慶於購得上開二千餘顆威而鋼後，未依合購之比率分給同事，亦未向同事要求分擔購得假藥之損失，所證顯違常情。參以如前所述，被告自八十九年三月間起尚有連續販賣威而鋼情事觀之，扣案二千餘顆威而鋼自係被告所有，較為可採。張正慶所證應係迴護被告之詞，不足採為被告有利之認定。上開扣案威而鋼上方印有輝瑞產品甲司「pfizer」之商標文字，亦有前揭檢驗成績書可按；上開扣案威而鋼原係二千零四顆，送驗耗損六顆（見同上偵卷第五○頁），故應餘一千九百九十八顆。
被告雖辯稱附表五編號二至八所示物品係健康食品及化妝品，分別向芳達連國
際有限甲司負責人李三連及美雅化妝品工廠負責人 許協同 購買云云。惟證人李三連於本院另案審理時否認上情，被告亦當庭陳稱：可能是跟另一家買的，不是向李三連買的等語（見本院九十二年度上訴一五九○號卷㈠第九八頁）。證人張秋菊（即許協同之妻）亦證稱：係販賣寇拉蜜系列化妝品給被告，有深層潔膚蜜等產品，是九十年偵字第一五六六號卷第三六頁所載之化妝品等語（見同上卷第九六頁），而上開產品並未檢出管制藥品成分，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書在卷可憑（見同上偵卷第四○至四七頁），且亦未經檢察官認係禁藥（見本院同上卷㈡第四二頁以下所附檢察官補正資料）。因此，上開物品顯非附表五編號二至八所示偽禁藥物，被告此部分所辯尚不足為被告有利之認定。此外，附表三所示商標均係附表三所載商標專用權人向我國經濟部前中央標準局申請註冊，取得商標專用權，分別指定使用於鐘錶及其附件及西藥等產品之事實，亦有註冊證在卷可憑（見九十年偵字第一五六五五號卷第十四至十七頁、八十九年訴字第一六九八號卷第九頁至第十八頁、本院上訴字第七九七號卷㈡第六七頁）。準此，被告所販賣上開之威而鋼、勞力士手錶等均係侵害他人商標專用權之商品之事實，亦堪認定。
（三）事實欄三之犯行：保安警察第三總隊於九十年六月六日前往王文仁在高雄市○○○路○○○號租
處及被告在同路一九二號七樓之一租處搜索時，扣得附表七所示藥物之事實，有扣押證明筆錄在卷可憑（見警卷第二三頁），並為被告所不爭之事實，應無疑義。上開藥物經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，附表七所示之藥品各檢出如附表七所示Methyitestosterone、Octadecanoicacid、Oleoamide、Mefenamicacid、Voltaren、 甲基 苯乙基胺、二氮平等成分等情，亦有該局九十年八月六日刑鑑字第八八九二三號鑑驗通知書在卷可憑。證人即查獲警員吳景篁於台灣屏東地方法院時證稱「我們是從報紙廣告發現乙○○、王文仁賣藥，經過通訊監察三、四個月後，確定乙○○、王文仁在賣威而鋼、迷藥等物，監聽的電話譯文是被告乙○○的，他表示有春藥或威而鋼，當天我們直接到他們的住處搜索，二個地方都有搜到藥，王文仁在搜索時正好從外面回來，所以才在他身上搜到寄東西的單據，當時我們也有申請郵政信箱的監察，發現都是寄一些違禁藥品，這些都有照相存證」等語，並有以王文仁名義申請之高雄郵政四八五號信箱，及以張正慶名義申請之高雄郵政二一一號信箱為監聽對象之通訊監察書、通訊監察電話譯文、寄送藥品照片十二張等資料在卷可按（見台灣屏東地方法院九十年度訴字第九○○號卷第四八頁、第五四至八一頁）。再依上開照片觀之，被告確有寄賣藥品給邱奕弘、葉時郎、張博舜、沈義漳、李贊昌、林良盈、楊明儒、游智淵等人，雖經退回，惟販賣不以買進或再賣出為必要，因此仍無解於被告此部分販賣行為。再者，被告雖辯稱附表七編號二所示二十八包係向藥劑師林吉皓購買云云。惟證人林吉皓於本院另案審理時則證稱：不是我販賣的藥品，我們藥房沒有賣這種藥等語（見本院上訴第一五九○號卷㈠第六九頁），被告此部分所辯亦無可採。
證人林永添、蘇英賜係於九十年五月間，從自由時報之廣告欄得知可撥打00
00000000號行動電話購買威而鋼及激情藥水等藥品，並進而致電購買，此經渠等於警詢時證述明確（見九十年度偵字第三六八六號卷第四四、四八頁）。查0000000000號行動電話，係被告所使用，有卷附被告之名片可按（見同警卷第三二頁），而證人林永添等人撥打之0000000000號行動電話多次轉接至0000000000號行動電話，亦有0000000000號行動電話通話紀錄在卷可憑（見九十年度偵字第三六八六號卷第三六至四三頁），被告於高雄市調處調查時亦供稱：「0000000000號行動電話係以張正慶名義申請，九十年一月後由我使用」等語（見九十年度偵字第一五六五五號卷第六四頁），足證林永添、蘇英賜等人撥打報紙廣告欄之電話係與被告聯絡無訛。被告事後於原審法院另案審理中辯稱：係於八十九年八月向張正慶借用，十二月份還給張正慶云云，實無可採。證人張正慶證稱：我有把手機借給被告使用，借到十一月搬家時，因為要他幫我跑業務；他幫我賣手錶等語（見原審九十年訴字第九○○號卷第四八頁），核與被告所辯借到十二月份等語不合，且如前所述，被告自身亦在販賣仿冒手錶，豈有再替張正慶賣手錶之理？是證人張正慶所證，核與被告於高雄市調處所供不符，亦與上開情理不合，當係迴護之詞，不足採為被告有利之認定。王文仁雖於偵查中供稱：當時行動電話為0000000000號，店是我頂下來，電話未消除云云（見九十年度偵字第三六八六號卷第五三頁）。惟上開電話係行動電話，豈有頂讓商店時一併頂讓之理？且如前所述，王文仁係受僱於被告，縱電話係由王文仁使用，惟渠等既有犯意聯絡及行為分擔，亦不足以影響被告使用上開電話販賣威而鋼等偽禁藥事實之認定。
依證人吳景篁所證：警方於九十年六月六日前往高雄市○○○路○○○號、同
路一九二號七樓之一搜索時，王文仁剛好從郵局寄送物品返回其租處為警一併查獲，並在王文仁身上扣得代收貨價郵件詳情單（見警卷第二七頁以下）。被告於檢察官偵訊時供稱該代收貨價郵件詳情單係其所書寫（見九十年度偵字第三六八六號卷第五三頁）。是另案被告王文仁辯稱：伊係替 黃建德 寄送云云，顯無可採。況且證人吳景篁證稱並沒有發現有關黃建德之事證，上開監聽過程亦無任何有關黃建德之相關訊息，如非被告所販賣，被告何須書寫代收貨價郵件詳情單。再者，被告於偵查中供稱「扣案的七十幾包是健康食品，都是我的；八十九年間歇業，這些庫存的東西是零星客人要買，我才又賣的」等語（見同上偵卷第二五頁、第五三頁），核與證人吳景篁所證監聽結果發現被告與王文仁在販賣禁藥等語相符，被告事後辯稱扣案藥品係供己服用云云，亦無可採。如前所述，依前揭扣案三聯估價單所載，被告自八十九年三月二十一日起即販售予「阿佳」之威而鋼，依前揭證人林永添、蘇英賜所證渠等係於九十年五月間，購買威而鋼、激情藥水等語，而被告係於九十年六月六日囑由王文仁寄威而鋼等未經許可而製造之藥品無訛。王文仁既於九十年六月六日為警查獲時尚有從事藥品寄送之行為，則其於檢察官偵訊時所稱八十九年十二月即離職云云，即與事實不合，附此敘明。
按藥品經稽查或檢驗結果，係未經核准，擅自製造者，係偽藥；經中央主管機
關明令甲告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品、未經核准擅自輸入之藥品係屬禁藥，修正前藥事法第二十條第一款、第二十二條第一、二款分別定有明文。本件附表五、附表七所示藥品中，除附表七編號二2-1、編號五6-2、6-3示成分業經甲告禁止使用之藥品，係屬禁藥，此經行政院衛生署函覆在卷（見本院九十二年度上訴字第一五九○號卷㈠第五二頁、原審九十年度訴字第九○○號卷第三二頁），其餘藥物依規定須向行政院衛生署申請核准發給藥品許可證，始得製造或輸入，而卷內並無證據足以證明系爭藥品與行政院衛生署核發輸藥品許可證相同，被告亦未能提出與主管機關核准發給藥品許可證相符之相關證據供本院查證，依前揭說明應認係偽藥。被告向不詳姓名之人購入來路不明之上開藥品，且如前已因違反藥事法等案件遭偵查、審理及判刑，則被告對於上開藥品係偽藥、禁藥應知之甚詳，其明知為偽藥、禁藥而販賣之犯行，實可認定。又附表七編號6-2、6-3所示藥品中雖另亦檢出甲基安非他命、ＭＤＭＡ（編號6-1雖檢出 特拉嗎竇 ，但Ｋ他命當時尚未甲告為三級毒品）。被告於報紙分類廣告所刊登者，係販賣「男女用品、睡眠、激情、持久藥物」之廣告；證人林永添、蘇英賜則證稱係購買威而鋼、激情藥物等藥品以增進性功能等語；證人吳景篁亦證稱係監聽被告如何販賣威而鋼之禁藥等情，均未提及有何販賣毒品情事。被告並非上開藥品之製造者，衡情無從知悉所販賣之藥品有毒品成分，且Ｋ他命當時亦尚未列入毒品管理，自難對被告併論毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之罪。再者，被告於第三次為警查獲時雖亦扣得附表八所示物品，惟經鑑定結果，該部分無法判定係屬偽藥或禁藥，難謂被告此部分行為有何不法，附此敘明。
被告前固曾因自八十七年八月十六日起至八十八年二月五日止，販賣ＦＭ２、
高潮丸、壯陽美激素、墮胎藥、威而鋼、安眠藥、長樂持久液等禁藥，經台灣高雄地方法院以違反修正前藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而販賣罪，於九十年五月九日以八十八年度訴字第二六二號券判決科處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算壹日，被告不服上開判決提上訴後，經本院於九十年十月九日，以九十年度上訴字第九六七號判決駁回其上訴，於九十一年六月二十七日易科罰金執行完畢，有上開判決書、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（見本院九十年度上訴字第一五九○號卷第一一四至一三六頁）。惟被告自八十八年七月二十八日起所販賣者係仿冒勞力士手錶，雖亦有違反修正前商標法第六十三條之規定，核與被告在前開判決內所認定販賣之物品不同，顯係另行起意，自非上開確定判決效力所及。再者，被告係自八十九年三月初起，販賣仿冒他人商標之商品及威而鋼等偽藥及禁藥，違反藥事法及商標法，惟前案最後販賣禁藥之日係在八十八年二月五日，移送併案販賣禁藥、偽藥部分係自八十九年三月間起，相距一年多，雖在前案判決確定前，自難認係基於概括之犯意為之，此部分亦非上開確定判決效力所及，辯護意旨認應為前案判決效力所及，亦無可採。綜上所述，被告就事實欄二、三所示犯行所為辯解均屬飾卸之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、論罪之理由：
（一）被告於行為時販賣仿冒他人商標商品部分，係犯修正前商標法第六十三條之罪；販賣偽藥、禁藥部分，係犯修正前藥事法第八十三條第一項之罪。惟被告行為後，商標法已於九十二年五月二十八日修定，於同法第九十四條規定修正商標法自甲布日起六個月後施行，修正後商標法第八十二條之法定刑與修正前商標法第六十三條之法定刑相同，惟已刪除「意圖欺騙他人」之要件，亦即修正前商標法之犯罪要件較修正後商標法為嚴格，惟無論舊法或新法被告均應成立犯罪，比較結果，新法並無不利於被告，舊法亦無較有利於被告，依刑法第二條第一項規定，自應適用新法；藥事法亦於九十三年四月二十一日修正甲布，藥事法第八十三條第一項明知為禁藥或偽藥而販賣罪，舊法處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金；新法處七年以下，得併科新台幣五百萬元以下罰金，比較結果自應以舊法對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用舊法對被告論罪科刑。
（二）核被告所為，係犯修正後商標法第八十二條、修正前藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥、禁藥而販賣罪。被告先後多次販賣禁藥、偽藥及違反商標法犯行，均時間緊接，各均觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意而為，應各依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告同時販賣侵害他人商標專用權之商品及明知為禁藥、偽藥而販賣，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從情節較重之販賣禁藥罪處斷。被告就事實欄二、三所示犯行與王文仁有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。甲訴人雖僅就事實欄二所示犯行移送併辦，惟此部分與事實欄三所示犯行，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併就事實欄二、三所示犯行併予審理。
四、撤銷改判及科刑沒收之理由：
（一）原判決據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠商標法已於九十二年五月二十八日修正甲布，原判決未及比較新舊法，尚有未洽。㈡原判決未及就事實欄二、三所示販賣侵害他人在我國享有商標權之仿冒手錶、明知為禁藥、偽藥而販賣等為起訴效力所及之犯行併予審判，亦有未合。被告認量刑過重，聲明上訴，指摘原判決不當雖無理由，台灣屏東地方法院檢察署檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告犯後僅坦承部分犯行，前已因販賣禁藥經檢警等機關追訴及法院之判決科刑，於尚未確定前，即另行起意，販賣偽藥、禁藥及仿冒商品，造成國民健康之危害，侵害商標專用權人之權益，販賣之時間，扣得禁藥、偽藥之數量，屢經查獲而仍再犯，惡性非輕等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（二）扣案附表二編號一所示仿冒勞力士商標之勞力士錶五十七只、附表四所示仿冒勞力士等商標之手錶及附件、附表五編號一、附表七編號六、九所示仿冒輝瑞甲司商標之威而鋼，均依修正後商標法第八十三條之規定併宣告沒收。附表二編號二至編號五所示錶盒、價目表等物品、附表五編號二至編號八、附表六、附表七編號一至編號五、編號七、八、編號十至十二所示偽藥、禁藥均係被告所有而供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定併宣告沒收。被告第三次為警查獲時，固扣得杵臼一組及附表八所示不明藥物，惟杵臼不能證明係供犯販賣偽藥、禁藥所用之物，不明藥物經鑑定結果亦無法判別係禁藥或偽藥，故不予宣告沒收，併此敘明。
（三）按檢察官得於所配置之管轄區域外執行職務，但配置各級法院之檢察官其執行職務或行使職權，仍屬獨立，並應依法院管轄定其分際，非但下級法院檢察官對於上級法院之判決及上級法院檢察官對於下級法院之判決，均不得提起上訴，同級法院之檢察官對於非其所配置之法院之判決亦無聲明上訴之權，此有最高法院七十六年台上字第四○七九號判例意旨可資參照。本件原判決法院為台灣屏東地方法院，雖原判決有就起訴效力所及部分未及併予審判，依上開最高法院之判例意旨，台灣高雄地方法院檢察署檢官仍不得對原判決聲明不服，因此台灣高雄地方法院檢察署檢察官循告訴人之請求，對原判決聲明不服部分於法不合，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前藥事法第八十三條第一項，修正後商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭翠芬中華民國九十三年十二月二十一日附錄本判決論罪科刑法條：
新修正商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
修正前藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────┬───────┬─────┬──────────┐│編號│商標圖樣│商標專用權人│專用期間│專用商品│├──┼──────┼───────┼─────┼──────────┤││││54.10.01至│各種鐘錶及其他計時器││一││瑞士勞力士錶廠│74.09.30止│具及各種附件。│││││延長94.09││└──┴──────┴───────┴─────┴──────────┘
附表二┌──┬──────────┬────────┐│編號│扣案物品品名│數量│├──┼──────────┼────────┤│一│勞力士手錶│五十七只│├──┼──────────┼────────┤│二│錶盒│三十二個│├──┼──────────┼────────┤│三│仿冒勞力士錶樣品目錄│五十三本│├──┼──────────┼────────┤│四│交易清單及會員名冊│二本│├──┼──────────┼────────┤│五│價目表│一份│└──┴──────────┴────────┘
附表三┌──┬──────┬───────┬─────┬───────────┐│編號│商標圖樣│商標專用權人│專用期間│專用商品│││││（民國）││├──┼──────┼───────┼─────┼───────────┤│一││瑞士勞力士錶廠│54.10.01至│各種錶及其他計時器具及│││││74.09.30│其各種附件│││││延展至││││││94.09.30││├──┼──────┼───────┼─────┼───────────┤│二││瑞士商比雅給特│78.11.16至│鐘錶及其組件。││││甲司│88.03.31││││││延展至││││││98.03.31││├──┼──────┼───────┼─────┼───────────┤│三││義商固喜歡固喜│70.07.01至│鐘錶及其組件。││││甲司│80.06.30││││││延展至││││││100.06.30││├──┼──────┼───────┼─────┼───────────┤│四││荷蘭商佳得國際│62.02.01至│各種錶及其他應屬本類之││││甲司│72.01.31│一切商品。│││││延展至││││││102.01.31││├──┼──────┼───────┼─────┼───────────┤│五││瑞士商派特飛力│68.02.01至│鐘錶及其組件。││││浦甲司│78.01.31││││││延展至││││││98.01.31││├──┼──────┼───────┼─────┼───────────┤│六││瑞士商華希隆康│68.02.01至│鐘錶及其組件。││││斯坦汀甲司│78.01.31││││││延展至││││││98.01.31││├──┼──────┼───────┼─────┼───────────┤│七││瑞士商亞米茄股│58.01.01至│錶及其組件。││││份有限甲司│77.12.31││││││延展至││││││97.12.31││││││││├──┼──────┼───────┼─────┼───────────┤│八││義大利 商芬蒂國 │78.09.01至│鐘錶及其組件。││││際有限甲司│98.08.31││││││││││││││├──┼──────┼───────┼─────┼───────────┤││││43.06.30至│西藥及其他應屬於本類之││九││輝瑞產品甲司│93.07.15│一切商品│└──┴──────┴───────┴─────┴───────────┘附表四：仿冒勞力士手錶┌──┬──────────┬────────────┬───┐│編號│仿冒手錶型號│被侵害商標專用權人│數量│├──┼──────────┼────────────┼───┤│一│16233、68273、69173│香港商勞力士中心有限甲司│十一││││台灣分甲司││├──┼──────────┼────────────┼───┤│二│16234、68274、69174│同右│七│├──┼──────────┼────────────┼───┤│三│15210、15200、69160│同右│二十一│├──┼──────────┼────────────┼───┤│四│18239、69159│同右│十一│├──┼──────────┼────────────┼───┤│五│18239│同右│二│├──┼──────────┼────────────┼───┤│六│69178女用手錶│同右│一│├──┼──────────┼────────────┼───┤│七│潛水錶及ＧＭ型手錶│同右│三│├──┼──────────┼────────────┼───┤│八│藝術型男女皮帶手錶│同右│五│├──┼──────────┼────────────┼───┤│九│藝術型Ｋ白金手錶│同右│一│├──┼──────────┼────────────┼───┤│十│Ｋ金及Ｋ白金錶帶扣│同右│十一│├──┼──────────┼────────────┼───┤│十一│仿冒錶面│同右│十四│├──┼──────────┼────────────┼───┤│十二│Ｋ金及Ｋ白金錶帶│同右│五│├──┼──────────┼────────────┼───┤│十三│PIAGET00000000│瑞士商比雅給特甲司│一│├──┼──────────┤├───┤│十四│PIAGET9154N654806││一│├──┼──────────┤├───┤│十五│PIAGET0000000││四│├──┼──────────┤├───┤│十六│PIAGET384856││一│├──┼──────────┼────────────┼───┤│十七│GUCCI0000000│義商固喜歡固喜甲司│二│├──┼──────────┼────────────┼───┤│十八│CARTIER00000000│荷蘭商佳得國際甲司│一│├──┼──────────┤├───┤│十九│CARTIEZ000000000││一│├──┼──────────┤├───┤│二十│CARTIER170503││一│├──┼──────────┤├───┤│二一│CARTIER00000000││一│├──┼──────────┼────────────┼───┤│二二│PATEKPHILIPPE│瑞士商派特飛力浦甲司│一│├──┼──────────┼────────────┼───┤│二三│VACHERONCONSTANTIN│瑞士商華希隆康斯坦汀甲司│三│├──┼──────────┼────────────┼───┤│二四│OMEGA│瑞士商亞米茄甲司│一│├──┼──────────┼────────────┼───┤│二五│FENDI3050M005-004│義大利商芬蒂國際有限甲司│一│└──┴──────────┴────────────┴───┘
附表五：偽藥部分┌──┬────────┬─────┬───────────────┬────┐│編號│種類│數量│檢驗結果│證據│├──┼────────┼─────┼───────────────┼────┤│一│威而鋼囊膠│一九九八顆│檢出Sildenafil成份，屬藥品│行政院衛│├──┼────────┼─────┼───────────────┤生署藥物││二│泰國減肥藥│二瓶│檢出Phenylpropanlamine成份，屬│食品鑑驗│││││藥品│局藥檢壹│├──┼────────┼─────┼───────────────┤字第9005││三│橘黃色蓋褐黃色體│二瓶│檢出Diazepam、Progesterone等成│592號檢│││膠囊（內容係褐黃││份，屬管制藥品。│驗成績書│││色粉末）││││├──┼────────┼─────┼───────────────┤││四│淡橘色圓形錠│十五顆│檢出Diazepam、Nitrazepam成份，││││││屬管制藥品││├──┼────────┼─────┼───────────────┼────┤│五│淡黃褐色細小顆粒│一包（362.│檢出Diazepam、Nitrazepam成份，│行政院衛││││5甲克）│屬管制藥品│生署管制│├──┼────────┼─────┼───────────────┤藥品管理││六│淡黃色粉末│一包（57甲│檢出Nitrazepam成份，屬管制藥品│局(90)管││││克）││檢字第93│├──┼────────┼─────┼───────────────┤513號檢││七│淡褐色透明液體│二瓶│檢出Diazepam成份，屬管制藥品│驗成績書│├──┼────────┼─────┼───────────────┤││八│無色透明液體│二瓶│檢出Lidocaine成份，屬藥品││└──┴────────┴─────┴───────────────┴────┘
附表六┌──┬──────────┬────────┐│編號│扣案物品品名│數量│├──┼──────────┼────────┤│一│售貨估價三聯單│二本│├──┼──────────┼────────┤│二│歐美日清趣型錄資料│一張│├──┼──────────┼────────┤│三│代收貨價郵件詳情單│二冊│├──┼──────────┼────────┤│四│客戶名冊暨交易明細表│一袋│├──┼──────────┼────────┤│五│空白郵政劃撥存款單│一本│├──┼──────────┼────────┤│六│仿冒手錶型錄及價目表│一袋│└──┴──────────┴────────┘
附表七┌──┬────┬────┬───────────────────┬───┐│編號│品名│數量│檢驗結果│備註│├──┼────┼────┼───────────────────┼───┤│一│不明藥物│七十一包│單一型態銀色包裝袋包裝，代內有六片單一│偽藥│││（囊膠）││型態之白色膠囊十粒檢出Methyitestostero││││││ne成分，屬類固醇，為短作用型的雄激素。││├──┼────┼────┼───────────────────┼───┤│二│不明藥物│二十八包│每包四粒，其中黃、白色膠囊一粒（2-1）││││││，淺藍色菱形藥片，其上印有Ｈ字樣（2-2││││││）││││││2-1檢出四級毒品甲基苯乙基胺│禁藥│││││2-2檢出(1)鎂制酸劑│偽藥│││││(2)Octadecanoicacid、Oleoamide││├──┼────┼────┼───────────────────┼───┤│三│不明藥物│二十五粒│白色藥錠，有十字印痕。││││││檢出四級管制藥品安定（二氮平）。│偽藥│├──┼────┼────┼───────────────────┼───┤│四│不明藥物│二十粒│混合包裝（黃色橢圓形外形，其上印有凹印││││││、5-1，橘色圓形外形、5-2，白色藥錠，其││││││上印有Ｐ字樣、5-3，一面粉紅色一面白色││││││組成，圓形，粉紅色面印有ＹＳ字樣，白色││││││面有一凹痕、5-4，白色圓形藥錠，一面印││││││有梅花標記，梅花標記中印有Ｃ字樣、5-5││││││）││││││5-1檢出Mefenamicacid屬抗炎、解熱、止│偽藥│││││痛藥。││││││5-2檢出Voltaren成分，屬風濕、發炎、鎮│偽藥│││││痛及解熱藥。││││││5-3檢出Mefenamicacid屬抗炎、解熱、止│偽藥│││││痛藥。││││││5-4鋁鎂制酸劑。（同編號二2-2）│偽藥│││││5-5檢出Chlorobenzoxazone成分，屬中樞│偽藥│││││用之肌肉鬆弛劑。││├──┼────┼────┼───────────────────┼───┤│五│不明藥物│八粒│圓形藍色膠錠三粒，其上一面有凹痕6-1││││││圓形灰色藥物三粒6-2││││││圓形黃色藥物二粒，一面印有ＸＬ字樣6-3││││││6-1檢出三級毒品特拉嗎竇、咖啡因。│偽藥│││││6-2檢出甲基安非他命、ＭＤＭＡ、氯胺胴│禁藥│││││（Ｋ他命成分、麻醉藥品）、咖啡因。││││││6-3檢出ＭＤＭＡ成份。│禁藥│├──┼────┼────┼───────────────────┼───┤│六│不明藥物│三粒│藍色藥錠，一面印有pfizer字樣、一面印有││││││VGR100字樣。││││││檢出Sildenafil（威而鋼主成分）成分。│偽藥│├──┼────┼────┼───────────────────┼───┤│七│不明藥物│三粒│白色藥錠，一面印有十字印痕，檢出鋁鎂制│偽藥│││││酸劑。（同編號二2-2）││├──┼────┼────┼───────────────────┼───┤│八│不明藥物│一粒│粉紅色藥錠，一面印有ＡＦＭ，另一面印有││││││５字樣，檢出四級管制藥品匹嗎林咖啡因。│偽藥│├──┼────┼────┼───────────────────┼───┤│九│不明藥物│六粒│藍色藥錠，一面印有pfizer字樣、一面印有││││││VGR100字樣。││││││檢出少量Sildenafil（威而鋼主成分）成分│偽藥│││││。││├──┼────┼────┼───────────────────┼───┤│十│不明藥物│三十粒│白色藥錠，一面有十字印痕。││││││檢出Chlorobenzoxazone成分，屬中樞用之│偽藥│││││肌肉鬆弛劑。││├──┼────┼────┼───────────────────┼───┤│十一│不明藥物│二瓶│瓶裝藥水，每盒中有大（玻璃瓶）、小（空││││││塑膠瓶）各一，玻璃瓶上印有WINEXINTERA││││││TIONALCO.,LTD所生產之KOLARMY等字樣，││││││內裝液體約50亳升。││││││檢出四級管制藥品安定（二氮平）Ｎ─甲基│偽藥│││││─２─四氫咯酮成份（可作樹脂溶劑）。││├──┼────┼────┼───────────────────┼───┤│十二│不明藥物│五粒│白色藥錠，一面有十字印痕。││││││檢出Chlorobenzoxazone成分，屬中樞用之│偽藥│││││肌肉鬆弛劑。││└──┴────┴────┴───────────────────┴───┘附表八┌──┬────┬────┬───────────────────┬───┐││不明藥物│六十四粒│橢圓形咖啡色，其上印有PROHEPARUM字樣。│無法判││一│││檢出EthylCiyrate、Hexadecanicacid、│定│││││Octadecanoicacid。││├──┼────┼────┼───────────────────┼───┤│二│附表五編│二十八包│每包四粒，其中藍色圓形藥片二片，其上印│無法判│││號二（2-│中│有Ｙ字樣（2-3），檢出Hexadecanicacid│定│││3）││、Octadecanoicacid。││└──┴────┴────┴───────────────────┴───┘