裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第624號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第624號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第228號中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第9681號），提起上訴（併辦案號：同署95年度毒偵字第2254號、第2457號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案海洛因毒品貳包（分別為：淨重零點肆公克、空包裝重零點壹玖公克；淨重零點壹捌公克，空包裝重零點壹柒公克）、殘餘海洛因之殘渣袋壹只、殘留海洛因之塑膠剷子及針筒各壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第412號判決判處有期徒刑1年確定，於94年6月7日執行完畢。另於89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2265號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間，因戒治成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，經原審以89年度毒聲字第5856號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣在停止戒治付保護管束期間內，因違反保護管束事項情節重大，經原審以89年度毒聲字第9199號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於90年8月5日強制戒治執行完畢釋放。詎其仍不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於前開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年9月21日下午3時許起至同年12月22日下午3時許，在其高雄縣○○鎮○○路○路○○號住處，以將海洛因粉末摻入香菸內吸食之方式，連續施用海洛因多次，嗣為警於94年10月23日下午1時許至其住處搜索，當場扣得海洛因1包（凈重0.4公克、空包裝重0.19公克）及殘留有海洛因之塑膠剷子1支，經甲○○同意後，採集其尿液送驗後呈嗎啡陽性反應，及其嗣到庭坦承遭查獲後，仍有繼續施用海洛因毒品，始知悉上情。
二、甲○○承上開施用第一級毒品海洛因之概括犯意，又連續於95年1月14日下午3時許，在其住處以針筒施打海洛因1次，嗣於同日15時許，在高雄縣○○鎮○○路○○道路為警查獲，並當場扣得其畏罪而丟棄於地上之海洛因1小包（淨重
0.18公克，包裝重0.17公克）；於95年1月19日14時許，在其住處，施打海洛因1次，嗣於同日14時20分許，在其住處經警搜索查獲，並扣得海洛因殘渣袋1只及殘留海洛因之針筒1支。
三、案經高雄縣政府警察局旗山分局、高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及併案審理。
理由
一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審判程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於原審法院及本院審理中自白不諱，而其為警查獲時所採取之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司94年11月15日編號KH2005B0000000號、95年1月26日編號ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份及高雄市立凱旋醫院95年1月24日檢驗報告1份附卷可稽（見偵一卷第26頁、偵二卷第32頁、偵三卷第28頁）。又查獲扣案之白色粉末2包，經送請法務部調查局檢驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分（凈重0.4公克、空包裝重0.19公克；淨重0.18公克，包裝重
0.17公克），有該局95年1月9日調科壹字第220021898號、95年7月4日調科壹字第220023475號鑑定通知書各1紙存卷可參（見原審卷第21頁、本院卷第72頁），足認扣案白粉即係第一級毒品海洛因。扣案塑膠剷子、針筒各1支、殘渣袋1只，經送請高雄醫學大學中和紀念醫院檢驗結果，均呈海洛因陽性反應等情，亦有該院92年02月14日編號9502-20號、95年6月20日編號0000-000號檢驗報告各1份附卷可參（見原審卷第26頁，本院卷第31、32頁），上開塑膠剷子、針筒及殘渣袋均殘留海洛因成分亦均堪認定。被告自白核與事實相符，自可採為認定事實之證據。從而，被告連續施用海洛因之事實，堪以採認。
三、被告於89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2265號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間，因戒治成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，經原審以89年度毒聲字第5856號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣在停止戒治付保護管束期間內，因違反保護管束事項情節重大，經原審以89年度毒聲字第9199號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於90年8月5日強制戒治執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第15-19頁），被告於強制戒治執行完畢後5年內，再犯本件施用毒品罪，事證明確，應依法論科。
四、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品，不得持有、施用。被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其施用毒品前後持有該毒品之低度行為，應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用海洛因犯行，時間緊接而犯同一構成要件，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），併此敘明。公訴意旨雖未論及被告自94年10月23日起至同年12月22日下午3時許止及於事實欄「二、」之時地，多次施用海洛因毒品之犯行，然此部分犯行與前經起訴之被告於94年9月21日起至94年10月22日止，多次施用海洛因毒品之犯行間，有連續犯裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得併為審理。被告於93年間，因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第412號判決判處有期徒刑1年確定，於94年6月7日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第15-19頁），其於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，依修正後刑法第2條第1項前段，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。原判決對被告論罪科刑，固非無見，惟其就上開事實欄「二、」併案審理部分未及審酌，尚有未洽，檢察官執此提起上訴，為有理由。原判決應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍未能戒絕毒品，且於施用毒品遭判刑，入監執行完畢未久後，即再為本件施用毒品犯行，且於本案偵查中仍再犯，顯見意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後尚知坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。扣案海洛因2包凈重0.4公克、空包裝重0.19公克；淨重0.18公克，包裝重0.17公克），及殘留海洛因之塑膠剷子、針筒各1支，海洛因殘渣袋1只（均因難將其上殘留之海洛因成分析離），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至前開海洛因毒品之包裝因包覆毒品，其上留有該毒品之殘渣，亦難與之剝離，自應與所包裝之海洛因併予宣告沒收銷燬之。此外，鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、（修正後）第2條第1項前段、（刪除前）第56條、（修正前）第47條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月31日
書記官翁心欣附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。