裁判字號：最高法院101年台非字第99號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：詐欺等罪
最高法院刑事判決一○一年度台非字第九九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 盧凱德 上列上訴人因被告詐欺等罪案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○○年六月三十日第一審確定判決（一○○年度訴字第五八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第七○五六、七○六○號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於盧凱德部分撤銷。
盧凱德所犯如附表所示各罪，各處如附表「所犯罪名與宣告刑」所示之刑，應執行如附表「應執行刑」所示之刑。
理由非常上訴理由稱；「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決、九十九年度台非字第三○一號判決參照）。二、查本件台灣台北地方法院一○○年度訴字第五八五號判決，以被告前因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十八年度訴字第一四五一號判決，判處有期徒刑六月，於九十八年八月二十四日確定，並於九十九年六月十五日易科罰金執行完畢，於五年內之一○○年三月八日、同年月十日再所犯詐欺取財、行使偽造公文書等罪，而論以累犯，固非無見，惟查被告嗣又因違反藥事法案件，經同法院以九十七年度訴字第三○三九號判決，判處有期徒刑十月，於一○○年七月二十八日確定。上開二罪因合於數罪併罰定應執行刑規定，經檢察官聲請後，再經台灣高等法院台中分院於一○○年十一月三十日，以一○○年度聲字第二三三三號裁定，定應執行有期徒刑一年三月確定；現經台灣台中地方法院檢察署於一○○年十一月三十日發佈通緝中，尚未執行完畢等情，有上開裁定、通緝書及全國刑案資料查註表在卷可稽。按諸前揭說明，被告先前已執行竊盜案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。則本件原判決認定被告於一○○年三月八日、同年月十日所犯詐欺取財、行使偽造公文書等罪，依首開法文說明應不構成累犯，乃原判決未查，逕認被告上開竊盜案件已於九十九年六月十五日執行完畢，而依累犯論處並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違背法令情事。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告盧凱德前所犯竊盜罪，經台灣台中地方法院以九十八年度訴字第一四五一號判處有期徒刑六月確定，雖於民國九十九年六月十五日易科罰金執行完畢，但被告另因違反藥事法案件，經同法院以九十七年度訴字第三○三九號判決，判處有期徒刑十月，迭經上訴後，經本院一○○年度台上字第四一六四號於一○○年七月二十八日判決確定。上開二罪因合於數罪併罰定應執行刑規定，經檢察官聲請後，再經台灣高等法院台中分院以一○○年度聲字第二三三三號裁定，定應執行有期徒刑一年三月確定，現經台灣台中地方法院檢察署於一○○年十一月三十日發佈通緝中，尚未執行完畢等情，有上開裁定、通緝書及全國刑案資料查註表在卷可稽。按諸前揭說明，被告先前已執行竊盜案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。則被告於一○○年三月八日至十日及同年月二十七日所犯如附表所示行使偽造公文書、詐欺取財未遂罪，顯非於竊盜罪執行完畢後五年內故意再犯，核與累犯之構成要件有間，依法自不得論以累犯。乃原確定判決誤以被告所犯上開各罪，係於竊盜罪所處有期徒刑六月，已於九十九年六月十五日執行完畢後再犯，而論以累犯，各加重其刑，而量處如原判決附表七編號1所示之刑，該部分自有違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，兒童及少年福利法第七十條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第二百十六條、第二百十一條、第二百十二條、第一百五十八條第一項、第三百三十九條第一項、第三項、第二百十七條、第五十五條、第二十五條第二項、第五十一條第五款、第九款、第二百十九條、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○一年三月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月三十日
m附錄本件判決論罪科刑法條全文：
刑法第二百十一條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬───┬────┬─────────┬───────────┬────┐│編│被告│犯罪事│行為人│所犯法條│所犯罪名及宣告刑│應執行刑││號││實│││││││││││││││││││││├─┼───┼───┼────┼─────────┼───────────┼────┤│1│盧凱德│如原判│與 鄭樹棋 │刑法第二百十六條、│成年人與未滿十八歲之人│應執行有││││決事實│、少年吳│第二百十一條之行使│共同行使偽造公文書，足│期徒刑壹││││一之（│○○、「│偽造公文書、第三百│以生損害於公眾及他人，│年捌月，││││一）│陳哥」、│三十九條第一項之詐│處有期徒刑壹年陸月，如│如原判決│││││不詳之詐│欺取財、第一百五十│原判決附表一編號1至8所│附表一編│││││騙集團成│八條之僭行公務員職│示之物，均沒收。│號1至8、│││││年成員間│權等罪││附表六編│├─┼───┼───┼────┼─────────┼───────────┤號1至9所││2│盧凱德│如原判│與鄭樹棋│刑法第三百三十九條│成年人與未滿十八歲之人│示之物，││││決事實│、 羅昱翔 │第三項、第一項之詐│共同意圖為自己不法之所│均沒收。││││一之（│、少年廖│欺取財未遂、第二百│有，以詐術使人將本人之│││││四）│○○、「│十七條第一項之偽造│物交付，未遂，處有期徒││││││陳哥」、│印章、第二百十二條│刑陸月，如原判決附表六││││││不詳之詐│之偽造特種文書等罪│編號1至9所示之物，均沒││││││騙集團成││收。││││││年成員間││││└─┴───┴───┴────┴─────────┴───────────┴────┘