臺灣雲林地方法院98年度訴字第873號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第873號刑事判決

裁判日期：民國99年09月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第873號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人施裕琛律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4545號、第4835號、第5438號），本院判決如下：
主文甲○○所犯罪名及處罰，詳如附表編號⒈至⒉「所犯罪名及刑責」欄所示。應執行有期徒刑肆年。未扣案之販賣第三級毒品所得共計新臺幣伍萬肆仟元，應與綽號「饅頭」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「饅頭」之成年男子之財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，又稱K他命），係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，且依法不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「饅頭」之成年男子（下稱「饅頭」）共同意圖營利，而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先後於下述時間、地點，共同販賣第三級毒品愷他命與乙○○：
㈠甲○○於民國98年06月23日16時24分、29分、30分及20時37
分、58分許，持用其所有SonyEricsson廠牌行動電話（下稱本案行動電話，搭配其所有之門號0000000000號晶片卡1枚，均已滅失）與持用0000000000門號行動電話之乙○○聯絡，確認乙○○已將購買愷他命之款項新臺幣（下同）12,000元，匯入乙○○所有設於中華郵政股份有限公司梅山郵局帳號0000000號而交由甲○○保管之帳戶（下稱本案帳戶）內後，兩人相約在同日23時許在高雄後火車站交易（通話內容詳如附表編號⒈）。而於同日稍後，在上開地點，由「饅頭」將重約60公克之愷他命交與甲○○，再由甲○○交與乙○○。除自乙○○處取得上開匯款之12,000元外，並由乙○○當場交付21,000元與甲○○，嗣由甲○○將33,000元交與「饅頭」收訖。
㈡甲○○於98年06月30日21時37分許，持用本案行動電話與持
用0000000000門號行動電話之乙○○聯絡，確認乙○○已將購買愷他命之款項12,000元匯入本案帳戶內後，兩人相約翌日在高雄後火車站交易（通話內容詳如附表編號⒉）。嗣於98年07月01日某時許，在上開地點，由「饅頭」將重約42公克之愷他命交與甲○○，再由甲○○交與乙○○，並自乙○○處除取得上開匯款之12,000元外，並由乙○○當場交付9,000元與甲○○，嗣由甲○○將21,000元交與饅頭收訖。
二、嗣經警於98年09月10日07時15分許，前往乙○○位於雲林縣○○鎮○○街○○○號116房之處所搜索，而循線查知上情。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官簽分暨指揮彰化縣警察局偵辦後起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力部分）：
一、電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。查卷附通訊監察譯文，係警員依據本院以98年度聲監字第212號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於證人乙○○所使用之0000000000號行動電話進行通訊監察之事實，有上開通訊監察書暨通訊監察譯文（見警卷㈠第10頁、第15頁至第17頁）在卷可佐，而被告甲○○及其辯護人亦同意上開通訊監察譯文有證據能力（見本院筆錄卷第20頁反面），復經本院於審理時就上開通訊監察譯文依法提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年09月01日法檢字第0920035083號函參照）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。卷附乙○○之驗尿報告（見本院檢察官主張卷第02頁、第08頁），為彰化縣警察局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人乙○○於檢察官面前製作之證述筆錄（見98偵4545號卷㈠第92頁至第95頁），係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有上開證人結文1份附卷可稽（見98偵4545號卷㈠第96頁），被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明證人乙○○之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，證人乙○○上述之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及其辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力（見本院筆錄卷第20頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見98偵4545號卷㈠第48頁至第52頁；本院筆錄卷第136頁、第216頁反面），核與證人乙○○於警、偵訊及本院審理時證述情節相符（見警卷㈠第23頁至第36頁及卷㈡第01頁至第08頁；98偵4545號卷㈠第92頁至第95頁及卷㈡第283頁至第284頁），並有本院98年度聲監字第212號通訊監察書1份暨0000000000號行動電話號碼之通訊監察譯文各1份（見警卷㈠第10頁、第15頁至第17頁）、證人乙○○指認相片之彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見警卷㈠第37頁）、中華郵政股份有限公司梅山郵局函覆之乙○○帳戶之郵政交易明細資料等附卷可證。另佐以乙○○經警方採尿送驗之結果，呈現「K他命陽性」反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及尿液送檢真實姓名對照表附卷可查（見本院檢察官主張卷第02頁、第08頁），足認其確有對外購買愷他命之需求。又販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。且販賣毒品愷他命本無一定行情，各次買賣之價格，亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源是否充裕、販賣者對於資金之需求是否殷切而有不同，是其價格標準，自非一成不變。販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然以非法販賣行為圖取利益之目的，則無二致。以政府對於毒品交易查緝之嚴格、販賣毒品罪處罰之嚴厲，若未因而得利，實無甘冒重典，不顧遭警查緝之風險，無故交付愷他命與購買者之理。況被告供稱其雖未因販賣毒品而獲有利潤，但共犯「饅頭」一定獲有利潤（見本院筆錄卷第221頁反面），是被告與共犯「饅頭」有以高於買進之價格出售毒品與乙○○，藉以從中賺取價差，牟取利益，至為明顯，是被告主觀上有藉共同販 賣愷 他命以牟利之意圖甚明。綜上，足認被告之自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例之新舊法比較：
被告就上揭事實一、㈠至㈡所載之犯行，均係在98年05月22日新修正毒品危害防制條例施行後，應逕予適用修正後毒品危害防制條例之相關規定，而無新舊法比較之問題，附此敘明。
㈡愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三
級毒品，不得販賣。是核被告就上揭犯罪事實欄一、㈠至㈡所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。又持有第三級毒品愷他命之行為，修正後毒品危害防制條例第11條雖增定第5項：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」然被告實際持有第三級毒品之重量不明，且未扣案無從鑑定上開毒品之純質淨重是否為20公克以上，是難僅憑被告供稱本件販賣毒品之重量分別約為66公克、42公克（見本院筆錄卷第135頁），即認定被告本件2次販賣毒品前所持有毒品之「純質淨重」均為20公克以上。準此，依無罪推定原則，被告上開2次販賣前持有第三級毒品愷他命之行為均不成立犯罪，而無「吸收」之問題，附此敘明。㈢被告與「饅頭」就事實一、㈠至㈡所示之犯行，彼此有犯意
聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。㈣被告就上開事實一、㈠至㈡所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於檢察官訊問時坦承販賣愷他命之犯行（見98偵4545號卷㈠第48頁至第52頁），且被告於本院審理時亦坦承犯行（見本院筆錄卷第136頁、第216頁反面），是被告就事實欄一、㈠至㈡所示之各次犯行，均應減輕其刑。
㈥另被告之辯護人雖以被告販賣愷他命之次數僅有2次，惡性
與犯罪情節均非重大，請求本院爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟被告販賣毒品之次數雖僅2次，但販賣重量分別約為66公克、42公克，販賣毒品金額分別為33,000元、21,000元，依被告之犯罪情節觀之，已非單純零售，而偏向「盤商」，在客觀上並無足以引起一般之同情，是辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減，尚難憑採。
㈦又「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行
者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第5款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者係法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判。後者則指法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰定應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度臺非字第21號裁判要旨足供本案定刑之參考）。從而，數罪併罰在定應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌的事項係對一般犯罪行為之裁量；而定應執行刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定應執行刑的宣告，並非僅在法定範圍內為自由裁量，更應注意由行為人所犯數罪所反映出行為人之人格特性，並考量刑法目的及相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理反應，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人回歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，則被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人的主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。此應為最高法院所揭示「內部界限」之內涵。
㈧爰審酌被告為本件販毒行為，非僅戕害身心，有害國民健康
，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，惟被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳，且其年僅23歲，正值青壯之年，若能改過遷善，早日回歸家庭與社會，將來仍能有所作為，兼衡被告僅國小畢業，教育程度不高，目前從事賣中古車之工作，以及辯護人及被告對於刑度之意見及刑罰之內部界限等一切情狀，量處被告所犯各罪如附表編號⒈至⒉所示之刑，再定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收方面：毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨可參）。再者，共同實行犯罪之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上字第4808號判決意旨參照）。準此：
㈠被告共同販賣毒品所得部分：未扣案之販賣第三級毒品所得
共54,000元，應與「饅頭」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「饅頭」之財產連帶抵償之。
㈡被告持用之未扣案SonyEricsson廠牌行動電話1支（搭配
其所有之門號0000000000號晶片卡1枚）業已滅失，亦據其供承在卷（見本院筆錄卷第219頁），爰不予宣告沒收。
㈢另本案帳戶雖屬供被告販毒所用之物，惟既係乙○○所有，而非屬被告所有，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國99年9月30日
刑事第七庭審判長法官許佩如
法官王紹銘法官鐘世芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官徐基典中華民國99年9月30日附錄論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條第3項】製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表（被告甲○○論罪科刑之部分）：
┌─────┬───────┬─────────┬───────────┐│編號│①時間│①犯行│所犯罪名及刑責│││②地點│②購毒者│││││③金額（新臺幣）││├─────┼───────┼─────────┼───────────┤│⒈犯罪事實│①98年06月23日│①甲○○販賣第三級│甲○○共同販賣第三級毒││一、㈠│16時24分、29│毒品愷他命1包。│品，處有期徒刑叁年陸月│││分、30分許及│②乙○○。│。未扣案之販賣第三級毒│││同日晚間。│③33,000元。│品所得新臺幣叁萬叁仟元│││②高雄後火車站││應與綽號「饅頭」之成年│││。││男子連帶沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以其與│││││綽號「饅頭」之成年男子│││││之財產連帶抵償之。│├─────┼───────┼─────────┼───────────┤│⒉犯罪事實│①98年06月30日│①甲○○販賣第三級│甲○○共同販賣第三級毒││一、㈡│21時37分許、│毒品愷他命1包。│品，處有期徒刑叁年。未│││98年07月01日│②乙○○。│扣案之販賣第三級毒品所│││07時28分許。│③21,000元。│得新臺幣貳萬壹仟元應與│││②高雄後火車站││綽號「饅頭」之成年男子│││。││連帶沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其與綽號│││││「饅頭」之成年男子之財│││││產連帶抵償之。│└─────┴───────┴─────────┴───────────┘附表（通訊監察譯文一覽表）：
┌─┬──────┬───────────────────┬──────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備考││號││││├─┼──────┼───────────────────┼──────┤│⒈│98年06月23日│A：0000-000000（乙○○）│㈠起訴書犯罪│││16時24分41秒│B：0000-000000（甲○○）│事實㈠⒈│││││即甲○○販││││B：嘿，怎樣。│賣愷它命與││││A：兄弟，你先去看錢好嗎。│乙○○。││││B：好啊。│㈡通訊監察譯││││A：拜託你先去看一下。│文：彰警刑││││B：好。│偵一字第09││├──────┼───────────────────┤000000000│││98年06月23日│A：0000-000000（甲○○）│號卷㈠第10│││16時29分42秒│B：0000-000000（乙○○）│-11頁。│││││㈢本院98年聲││││B：喂。│監字第212││││A：1萬2。│號通訊監察││││B：1萬2對嗎。│書。││││A：嘿啊，對。│││││B：好拜拜。│││││A：拜拜。│││├──────┼───────────────────┤│││98年06月23日│A：0000-000000（乙○○）││││16時30分10秒│B：0000-000000（甲○○）││││││││││B：喂。│││││A：兄弟，你可以上來找我嗎。│││││B：重點是我沒錢啊。│││││A：起來我在拿給你，你跟饅頭商量一下，│││││起來我再拿給你。│││││B：好啊，我跟他切可看看。│││││A：嘿啊，你就跟說你限在要上來中部跟我│││││拿錢我人在北部，現在要回去中部啊。│││││B：好啊。│││││A：錢在我的身上，看他有沒有法度直接跟│││││我切可一下。│││││B：好啊，我等一下回你消息。│││││A：好│││├──────┼───────────────────┤│││98年06月23日│A：0000-000000（乙○○）││││20時37分40秒│B：0000-000000（甲○○）││││││││││B：喂。│││││A：兄弟，還是我下去。│││││B：你下來，我跟你說一件，等一下我看怎│││││樣跟你連絡，他現在要來找我了。│││││A：這樣我來找你好啦。│││││B：好啊，因為我跟你說，我跟他說看看，│││││他有可能給我們多50分啦，你知道我意│││││思嗎。│││││A：好啦，我等一下下去再說啦。│││││B：好。│││├──────┼───────────────────┤│││98年06月23日│A：0000-000000（乙○○）││││20時58分46秒│B：0000-000000（甲○○）││││││││││B：喂。│││││A：你先去吃東西好了，我差不多11點半。│││││B：11點半怎樣。│││││A：才會到。│││││B：好。││├─┼──────┼───────────────────┼──────┤│⒉│98年06月30日│A：0000-000000（乙○○）│㈠起訴書犯罪│││21時37分35秒│B：0000-000000（甲○○）│事實㈠⒉│││││即甲○○販││││B：喂。│賣愷它命與││││A：兄弟。│乙○○、許││││（雙方交談）│秀文。││││A：我明天如果匯1萬2是不是還差你1萬而│㈡通訊監察譯││││已。│文：彰警刑││││B：萬2。。│偵一字第09││││A：嘿。│000000000││││B：沒有啦，萬2還差我9千。│號卷㈠第15││││A：9千而已嗎。│-16頁。││││B：對。│㈢本院98年度││││A：這樣9千我是見面再給你還是怎樣。│聲監字第21││││B：見面給我。│2號通訊監││││A：好啊。│察書。││││B：你明天幾點要下來。│││││A：還不知道，明天你要先跟他聯絡好。│││││B：我知，我知，你順便要載我老婆下來。│││││A：真的假的。│││││B：他要回來，過幾天再上去吧。│││││A：是喔，不甘你的樣子。│││││B：不是不甘我，說起來話頭長。│││││A：好啦。│││││B：拜拜。││└─┴──────┴───────────────────┴──────┘