裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1366號民事判決
裁判日期：民國103年12月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第1366號原告陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎 訴訟代理人 呂佳玲
康榮洲 蘇勝嘉 律師被告 楊東英 被告 楊淑枝 共同 蔡碧仲 律師訴訟代理人上列當事人間分配表異議之訴事件，分別提起訴訟，本院於民國
103年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告楊淑枝對被告楊東英所有如附表一所示不動產於民國一百零二年六月十七日在臺中市中山地政事務所辦理如附表二所示抵押權及所擔保之債權不存在。
被告楊淑枝應將如附表一所示不動產所為之如附表二所示抵押權設定登記予以塗銷。
本院一百零二年度司執字第一○六三六○號清償債務強制執行事件，就被告楊東英財產拍賣所得價金，不准被告楊淑枝以新臺幣貳仟萬元之債權，列為分配表第三順位抵押權優先受償。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。經查，本院102年度司執字第106360號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）由債權人中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）聲請強制執行債務人即被告楊東英所有如附表一所示之不動產，再由被告楊淑枝於民國10
2年11月20日聲明參與分配，原告為併案聲請強制執行之債權人。而系爭強制執行事件經本院於103年3月17日製作之分配表（下稱系爭分配表），並定於同年5月15日進行分配，原告已於分配期日1日前之同年5月8日具狀對系爭分配表所列被告楊淑枝對被告楊東英之債權聲明異議，本院民事執行處未依原告之聲明異議更正系爭分配表，且被告楊淑枝亦為反對之陳述，異議程序並未終結，原告即於同年月23日提起本件分配表異議之訴，並向本院民事執行處提出起訴證明，經本院調閱系爭強制執行事件卷宗（含併案執行之103年度司執字第24210號案卷）核閱屬實。是原告提起本件分配表異議之訴，程序上自屬適法，併予敘明。
乙、實體事項：
壹、原告方面：
一、先位聲明部分：㈠訴外人億貫貿易股份有限公司（下稱億貫公司）於102年5
月28日邀同訴外人 楊東隆 、被告楊東英為連帶保證人向原告借款新臺幣（下同）16,000,000元、14,000,000元，共計30,000,000元。詎擔保楊東隆、被告楊東英上開借款債務之抵押物經臺灣嘉義地方法院以102年度司執字第39313號強制執行事件查封，依原告與億貫公司之契約，億貫公司已喪失期限之利益，其債務視為全部到期，目前尚欠本金29,897,500元及利息、違約金未償還，經原告聲請臺灣嘉義地方法院核發103年度司促字第364號支付命令確定在案。查被告所有如附表一所示不動產於103年2月5日經鈞院系爭強制執行事件拍定，並定103年5月15日分配。被告楊淑枝於102年11月20日具狀聲明參與分配，惟其並未提出本票或借據為證。而消費借貸為要物契約，以借貸物之交付為契約成立之要件，被告楊淑枝無明確證明已交付同額之金錢，尚難謂抵押權所擔保之債權已成立。次查，被告楊東英於102年6月17日將如附表一所示不動產設定系爭抵押權予被告楊淑枝，旋即於次日又將其與楊東隆所有坐落嘉義市○○段0000000000地號土地（權利範圍各2分之1）及其上同段1196、1197建號建物設定抵押權予被告楊淑枝，以擔保15,000,000元之債權，有規避強制執行之嫌，故關於被告楊淑枝於系爭分配表所列第三順位抵押權之債權是否屬實，原告即有確認之必要。
㈡被告間就如附表一所示不動產設定系爭抵押權所擔保之債權
並不存在，而抵押權為從屬於擔保債權之從權利，故系爭抵押權亦非屬真正，被告間設定系爭抵押權已侵害原告受系爭分配表分配之利益。原告自得依民法第242條規定，代位被告楊東英依民法第767條規定，請求被告楊淑枝將系爭抵押權予以塗銷，並就鈞院系爭強制執行事件所製作之系爭分配表，其中次序16所列代國庫扣第三順位抵押權人執行費57,068元及次序22所列被告楊淑枝所受分配之金額7,133,529元，予以刪除後重新分配等語。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項、強制執行法第41條規定，提起本件訴訟，並聲明：如主文所示。
二、備位聲明部分：㈠如認被告間系爭抵押權所擔保之債權存在，惟債務人即被告
楊東英之財產應為其所負債之總擔保，其於未清償之際，將如附表一所示不動產於102年6月17日設定系爭抵押權予被告楊淑枝，該設定系爭抵押權之物權行為已侵害原告之債權。
㈡被告楊淑枝抗辯系爭抵押權所擔保之債權，係發生於系爭抵
押權設定之102年6月17日之前，顯然系爭抵押權登記係補擔保債務追加設定之行為，並無對價關係，而係無償行為，且已侵害原告債權之受償，原告自得依民法第244條第1項規定訴請撤銷系爭抵押權設定。原告並得依民法第244條第
4項規定，請求被告 楊淑英 將系爭抵押權設定予以塗銷。㈢系爭抵押權設定之物權行為經撤銷後，被告楊淑枝之債權優
先受償之法律上原因即不存在，且其對被告楊東英無執行名義，故其就系爭分配表所列次序16、22之受分配款即應予以剔除不列入分配，並依法重新分配等語。並聲明：①被告間於102年6月17日就被告楊東英所有之如附表一所示不動產所為系爭抵押權設定行為，應予撤銷。②被告楊淑枝應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。③鈞院系爭強制執行事件，就被告楊東英財產拍賣所得價金，不准被告楊淑枝以20,000,000元之債權，列為分配表第3順位普通抵押權優先受償。
三、對被告抗辯之陳述：㈠被告等固提出被告楊東英之合作金庫銀行存款存摺明細、被
告楊東英所簽發之本票5張，主張被告間有消費借貸關係云云，然交付金錢及本票之原因甚多，僅憑上開轉帳資料及本票實不足證明被告間有消費借貸關係存在，故被告自應就其等間之借貸合意負舉證責任甚明。然被告迄今全然未證明其間有消費借貸意思表示合致，自不能認被告有消費借貸契約存在。另被告間不僅具有密切之親屬關係，甚至同為振昇公司之董事，故被告間之金錢交付是否為親屬間之贈與或公司資金之周轉等情，尚非無疑，應不得因此遽認被告間有借貸關係存在。又原告雖質疑被告間之金錢往來為親屬間之贈與或公司資金周轉等其他非基於借貸關係所為，然原告並無須因此負舉證責任甚明。
㈡本件被告主張其等間之借款金額高達將近15,000,000元云云
，然卻完全未見被告就清償日期、清償方式、利息有無等有任何約定可言，此顯與常情不符。又若被告楊東英自90年4月2日即開始向被告楊淑枝借款（此為假設語氣，原告否認之），直至99年9月9日止，被告楊東英均未曾還款或支付任何利息，則被告楊淑枝豈可能在此期間繼續借貸鉅額款項予被告楊東英，甚至每次借款金額均高達數百萬元？此顯然不合乎常理。
㈢況被告楊東英所簽發之本票金額共計14,920,186元，與系爭
抵押權登記所載「擔保債權總金額：新臺幣20,000,000元正」等語，二者金額相差將近460餘萬元，且系爭抵押權登記所載「擔保債權種類及範圍：民國102年6月10日之借款契約所生債權之返還擔保」，與被告所主張90年至99年間之資金往來，二者相差將近10餘年，則被告稱系爭抵押權係為擔保被告間90年至99年間之借款云云，顯不足採。
㈣被告固辯稱其等係口頭約定設定抵押權登記，因被告楊東英
認其將「隨即」還款予被告楊淑枝，為避免登記規費支出增加，而請被告楊淑枝暫緩辦理抵押權設定登記云云，然查，被告迄今未就其等間有口頭約定設定抵押權乙節舉證以實其說；且依被告提出之匯款紀錄可知，被告楊淑枝於90年4月
2日匯款3,000,000元予被告楊東英，嗣被告楊淑枝於92年
7月22日再度匯款1,000,000元予被告楊東英，足見第1筆3,000,000元借款歷經2年餘仍毫無返還跡象，依常理而言，貸與人理應在出借第2筆款項時即要求辦理設定抵押權登記以保全其債權，豈可能在毫無保障且債務人全未還款之下，一再出借鉅額款項，被告楊淑枝甚至於98、99年間各匯款
400多萬元予被告楊東英，在將近「10年」期間，被告等僅為節省小額之登記規費，被告楊淑枝竟遲未要求被告楊東英就將近1,400多萬元之借款辦理設定抵押權登記，顯然悖於常情。況系爭抵押權設定登記之日期為102年6月17日，與被告楊淑枝於99年9月9日之最後1筆匯款，竟相隔約「3年」之久。是以，被告所辯顯為臨訟編造之詞，並不足採。退步言之， 縱鈞院 審理後認被告間有借貸債權存在（假設語氣，原告否認之)，惟被告間先有債權存在，歷時多年後始就系爭不動產設定抵押權，應屬無償行為，且已害及原告之債權，即因被告楊淑枝虛偽設定抵押權參與分配，致原告於系爭不動產之強制執行程序中無法受分配，原告自得依民法第244條第1項之規定，訴請撤銷之。
㈤被告雖提出如附表三所示之本票為證，主張被告楊東英簽發
該等本票係作為借款之擔保云云。惟一般人使用制式工商本票之習慣，通常係依票號順序陸續簽發使用，「票號較少之本票」簽發日期理應比「票號較多之本票」簽發日期為先，然細察附表三所示之本票，其中「票號TH399889」之本票，發票日為「98年4月29日」，而票號較少之「票號TH399849」之本票，發票日為「99年9月9日」，較前張發票日晚近
1年半簽發，足證附表三所示之本票應係被告臨訟所製作，並非被告楊淑枝匯款時取得供擔保借款之用。
㈥被告復辯稱被告楊東英於設定系爭抵押權予被告楊淑枝時，
尚經營振昇公司，且與訴外人楊東隆共有坐落嘉義市○○段○○○○○○○○○○○號土地，並有門牌號碼為嘉義市○○○路○○巷○○號之房屋、存款若干，顯見被告楊東英於設定系爭抵押權時仍有資力償還債務，故其設定系爭抵押權之行為並無害及原告債權之情事云云。然查：
⒈被告楊東英並未提出任何證據證明其存款之數額為何、是否
足以清償其對原告所負之債務。而被告楊東英與楊東隆共有之上開2筆土地權利範圍（各2分之1）及其單獨所有之上開房屋，早已設定3筆最高限額抵押權（擔保債權總金額共計66,000,000元）予原告，共同擔保被告楊東英、億貫公司對原告現在及將來在該抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，嗣經另案強制執行事件就上開被告楊東英所有之不動產予以鑑價，可知被告楊東英就上開不動產之持分之價值僅為24,307,500元。惟其於另案積欠原告之債務已高達約55,000,000元，足證被告楊東英所有上開不動產顯不足清償其債務，況依臺灣嘉義地方法院之函文可知，被告楊東英之債權人高達10餘名，益證被告楊東英之財務狀況顯係負債累累。
⒉再者，被告楊東英所營振昇公司自102年8月1日起停止營
業長達1年，依我國公司經營實務之常態，通常公司均係早已陷入營運或財務困難之窘境，甚至實際停止營業一段時間後，始向主管機關辦理停業登記，此亦足證被告楊東英稱其於設定系爭抵押權時尚有資力償還債務云云，顯非可採。
貳、被告則以：
一、被告楊東英自90年起即陸續向被告楊淑枝借款，並約定有還款日期及利息，被告楊淑枝分別於90年4月2日、92年7月22日、93年7月5日、98年4月29日、99年9月9日匯款共14,920,186元至被告楊東英設於合作金庫銀行之帳戶，被告楊東英並簽立如附表三所示之本票作為借款擔保，且兩造於歷次借款時均有口頭約定要辦理抵押權設定，因被告楊東英認其將立即返還借款，故無須辦理抵押權設定，以避免程序費用之支出，惟嗣後被告楊東英陸續借款至99年間，均未償還借款亦未給付利息，被告經協商後，遂於102年6月10日協商簽訂設定抵押權登記書面契約，並於同年月17日設定系爭抵押權，以擔保被告間歷來借款，同時約定還款日期及利息，應屬有償行為，原告主張系爭抵押權不存在，或主張撤銷系爭抵押權設定行為，洵屬無據。
二、被告就其間有消費借貸契約存在，業已提出本票影本、匯款紀錄為證，至原告質疑被告所提附表三之本票，票號較少之本票，發票日期卻較後云云，惟查，原告主張之前提須建立於簽發之本票均須在同1本，然原告並未提出具體證據證明，僅以票據號碼之大小，揣測無憑之事實，並無足採。
三、原告又稱被告楊淑枝擔任振昇公司之董事，故被告楊淑枝所為匯款為投資或贈與云云，就此原告迄今均未舉證以實其說，足見原告所言自非可取。且振昇公司有其銀行帳戶，如被告楊淑枝匯款之目的係投資，匯至振昇公司之帳戶即可；如為贈與，被告楊東英何須提供附表三所示之本票作為借款之擔保，足見原告所稱僅係臆測之詞，洵無足採。
四、被告間確有借貸關係存在，系爭抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示，已如前述，系爭抵押權之設定雖遲至102年6月17日始辦理，仍屬有償行為甚明，原告主張被告辦理系爭抵押權設定有害及債權，時點應是以102年6月17日設定系爭抵押權時來判斷，不能以原告現債權無法滿足，即逕認被告間設定系爭抵押權之行為係有害及債權，原告仍須就此舉證證明。且被告楊東英設定系爭抵押權予被告楊淑枝時，尚經營振昇公司，且與訴外人楊東隆共有坐落嘉義市○區○○段○○○○○○○○○○○號2筆土地，及門牌號碼嘉義市○○○路○○巷○○號之建物，並有存款若干，顯見被告楊東英於設定系爭抵押權時仍有資力償還債務，原告主張撤銷系爭抵押權，依法無據等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執事項：
一、如附表一所示之不動產係被告楊東英所有，先於99年3月4日設定第一順位抵押權13,200,000元予第三人第一銀行以擔保被告楊東英之債務；再於100年8月26日設定第二順位抵押權12,000,000元予第三人中租公司，以擔保訴外人振昇公司之債務。
二、被告楊東英於102年6月17日將其所有如附表一所示不動產設定系爭抵押權予被告楊淑枝（收件字號102普登字第124390號），該抵押權擔保之債權種類及範圍為102年6月10日之借款契約所生債權之返還擔保、清償日為104年6月9日、利息（率）：年利率百分之三、遲延利息：無。
三、第三人中租公司為請求給付票款及實行抵押權，而於102年10月22日聲請本院民事執行處以系爭強制執行事件，就被告楊東英所有之如附表所示不動產強制執行。原告執臺灣嘉義地方法院103年司促字第364號支付命令向本院聲請併入系爭強制執行事件執行。
四、經本院民事執行處就系爭不動產拍賣結果，所得款項合計22,800,000元，並於103年4月7日作成系爭分配表，依該分配表，被告楊淑枝列為第3順位抵押權人，債權為20,000,000元，可獲分配7,133,529元，原告可分配239,180元。
五、原告於103年5月8日具狀對系爭分配表聲明異議，因被告楊淑枝不同意原告對系爭分配表所為之聲明異議，原告乃分別於分配期日103年5月15日起10日內之同年5月23日，提起本件訴訟。
肆、兩造爭執事項：
一、被告楊東英、楊淑枝就如附表一所示不動產所設定抵押權及其所擔保之債權，是否因係通謀虛偽意思表示，而不存在？
二、被告楊東英、楊淑枝就系爭抵押權，是否存有20,000,000元之消費借貸債權債務關係？
三、被告楊淑枝就系爭強制執行事件，被告楊東英財產拍賣所得價金，是否可以20,000,000元之債權，列為分配表第三順位抵押權優先受償？
四、原告請求確認被告楊東英、楊淑枝就如附表一所示不動產所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，及請求被告楊淑枝塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
五、系爭抵押權之設定是否屬無償行為？原告依民法第244條第
1項之規定訴請撤銷，及依同法第4項之規定請求被告楊淑枝塗銷系爭抵押權之設定，有無理由？
六、原告請求被告楊淑枝不得就系爭強制執行事件，被告楊東英財產拍賣所得價金，以20,000,000元之債權，列為分配表第三順位抵押權優先受償，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利時者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴，最高法院52年度臺上字第1922號判例參照。原告主張其為被告楊東英之普通債權人，此經本院調閱系爭強制執行事件卷宗查明屬實，而被告楊東英所有如附表一所示不動產經訴外人中租公司聲請強制執行後業經拍定，因被告楊淑枝實行第三順位抵押權，致原告對被告楊東英之上開債權無法完足受償，則原告之法律上地位因被告楊淑枝實行第三順位抵押權供擔保之債權，而有受侵害之危險，此項危險須以確認被告間就如附表一所示不動產設定之第三順位抵押權擔保之債權是否存在之判決予以除去，則依前開說明，原告有提起此部分確認之訴之法律上利益。合先敘明。
二、查如附表一所示之不動產係被告楊東英所有，先於99年3月
4日設定第一順位抵押權13,200,000元予第三人第一銀行以擔保被告楊東英之債務；再於100年8月26日設定第二順位抵押權12,000,000元予第三人中租公司，以擔保訴外人振昇公司之債務；被告楊東英於102年6月17日再將如附表一所示不動產設定系爭抵押權予被告楊淑枝（收件字號102普登字第124390號），該抵押權擔保之債權種類及範圍為102年
6月10日之借款契約所生債權之返還擔保、清償日為104年
6月9日、利息（率）：年利率百分之三、遲延利息：無；訴外人中租公司為請求給付票款及實行抵押權，而於102年10月22日聲請本院民事執行處以系爭強制執行事件，就被告楊東英所有之如附表一所示不動產強制執行，而原告另執臺灣嘉義地方法院103年司促字第364號支付命令向本院聲請併入系爭強制執行事件執行，經本院民事執行處就系爭不動產拍賣結果，所得款項合計22,800,000元，並於103年4月
7日作成系爭分配表，依該分配表，被告楊淑枝列為第3順位抵押權人，債權為20,000,000元，可獲分配7,133,529元，原告可分配239,180元等情，有本院民事執行處函、強制執行金額分配表、分配結果彙總表、本票、臺灣嘉義地方法院支付命令、確定證明書、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、民事陳報狀暨本票影本、合作金庫銀行存款存摺封面及內頁附卷可稽（見本院卷第11至35頁、第48至57頁），且為兩造所不爭執，復經本院調取系爭強制執行事件卷宗（含併案執行之103年度司執字第24210號案卷）核閱屬實，自堪信為真實。
三、查原告主張被告間因無消費借貸意思表示合致，亦未交付借款，消費借貸債權不存在，或係屬通謀虛偽意思表示而無效，本於抵押權從屬性之原則，系爭抵押權失所附麗，系爭抵押權亦屬無效等語，被告則抗辯其等有系爭抵押權擔保之債權存在等詞。經查：
㈠按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不
存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院97年度臺上字第1460號、101年度臺上字第904號判決意旨參照）。而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院98年度臺上字第1045號判決意旨參照）。又按票據為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，雖不負舉證責任，惟倘原告主張執票人無借款予發票人，執票人則自承本票為其借款與發票人之憑據，而均認本票交付之原因關係為消費借貸，則應由執票人就借款債權存在之事實負舉證責任（最高法院89年度臺上字第505號判決意旨參照）。
㈡查原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之消費借貸法律關
係存在，亦無交付借款之事實，則被告自應就有消費借貸意思表示合致及交付借款之事實負舉證責任。被告雖提出如附表三所示本票、合作金庫銀行存款存摺封面及內頁、借款切結書為證（見本院卷第50至57頁、第166之1頁）為證，惟被告楊淑枝雖於如附表三所示本票發票日，均有如各該本票票面金額之款項，匯至被告楊東英設於合作金庫銀行之帳戶，然揆諸前揭說明，此匯款紀錄，尚無從作為被告間有成立消費借貸契約之證明；另被告楊淑枝雖執有被告楊東英所簽發之如附表三所示本票，然票據為無因證券，交付票據之原因甚多，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，不足以證明其原因事實係屬消費借貸。另被告又提出借款切結書為證，而原告雖不否認被告提出之借款切結書形式之真正，然否認其實質內容之真正，則該借款切結書所載是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，被告仍應就兩造有消費借貸意思表示合致乙節，提出佐證以實其說。惟被告就此並未能再行舉證證明之，自難認其上開抗辯為真正。
四、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字第167號判決意旨參照）。
又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第
242條前段亦有明文。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則基於抵押權成立之從屬性，系爭抵押權即不成立，原告訴請確認被告楊淑枝對被告楊東英所有如附表一所示不動產於
102年6月17日在臺中市中山地政事務所辦理如附表二所示抵押權及所擔保之債權不存在，自有理由；又如附表一所示不動產之所有人即被告楊東英得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷系爭抵押權登記。而原告係被告楊東英之普通債權人，被告楊東英既怠於請求被告楊淑枝塗銷系爭抵押權，是原告主張本於民法第242條之代位權，代位其債務人即被告楊東英行使民法第767條第1項中段規定之所有權妨害除去請求權，請求被告楊淑枝塗銷系爭抵押權設定登記，均屬有據，自應准許。而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦不成立，乃被告楊淑枝竟以此不實債權於系爭強制執行事件聲明參與分配，致本院執行處將該不實債權列入10
3年4月7日製作之分配表內為分配，使原告得分配受償之款項減少，受有損害，故其請求系爭強制執行事件就被告楊東英財產拍賣所得價金，不准被告楊淑枝以20,000,000元之債權，列為分配表第三順位抵押權優先受償，亦有理由，應予准許。爰判決如主文第一至三項所示。
五、預備合併之訴，係以附本位之訴為有理由之解除條件，而與本位之訴合併提起之訴訟，故於本位之訴為有理由時，法院就備位之訴，即無庸再為審判（最高法院74年度臺上字第2088號判決意旨參照），則原告先位之訴既經本院為勝訴之判決，就備位之訴部分，即因解除條件成就，無再予審理判決之必要，附為敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果尚不生影響，爰不逐一贅敘，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國103年12月26日
民事第五庭法官郭妙俐附表一：
┌─┬────────────────┬──┬────┬──────┐│編│土地坐落│地目│面積│權利範圍││├──┬────┬────┬───┤├────┤││號│市○鄉鎮市區○段│地號││平方公尺││├─┼──┼────┼────┼───┼──┼────┼──────┤│１│臺中│南│下橋子頭│178-26│建│2,815│10000分122│└─┴──┴────┴────┴───┴──┴────┴──────┘┌─┬──┬───────┬─────────┬─────────────┬───┐│編││││建物面積(平方公尺)│權利││││基地坐落│建築式樣主要材料及├──────┬──────┤│││建號├───────┤│樓層面積│附屬建物用途│││││門牌號碼│房屋層數│││││號││││合計│及面積│範圍│├─┼──┼───────┼─────────┼──────┼──────┼───┤│１│8338│下橋子頭段178│主要用途：辦公室│40層：439.90│陽台:66.19│全部││││之26地號│││││││├───────┤主要建材：鋼骨造│││││││忠明南路787號│層數：42層│││││││40樓│││││├─┴──┴───────┴─────────┴──────┴──────┴───┤│共有部分：下橋子頭段8409建號*19,870.04平方公尺││權利範圍：100000分之1142││其他登記事項：建物層次屋頂突出物1層：147.84平方公尺、屋頂突出物2層：151.89平方││公尺、屋頂突出物3層：199.41平方公尺。││主要用途：人行道、避難室、瞭望台、梯間、機械房││主要建材：鋼骨造│├─┬──┬───────┬─────────┬──────┬──────┬───┤│２│8344│下橋子頭段178-│主要用途：停車空間│地下4層：68││92分之││││26地號││7.48││7│││├───────┤主要建材：鋼骨造│││││││忠明南路787號│層數：42層│││││││地下室4樓│││││├─┴──┴───────┴─────────┴──────┴──────┴───┤│共有部分：下橋子頭段8409建號*19,870.04平方公尺││權利範圍：100000分之390││其他登記事項：建物層次屋頂突出物1層：147.84平方公尺、屋頂突出物2層：151.89平方││公尺、屋頂突出物3層：199.41平方公尺。││主要用途：人行道、避難室、瞭望台、梯間、機械房││主要建材：鋼骨造│└────────────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┬────┬────┬─────┐│編│所有權人及│抵押權人│權利種類│債權額比例│擔保債權種│清償日期│違約金│登記原因/│││設定義務人│├─────┼─────┤類及範圍├────┼────┤字號││號│││登記日期│擔保債權總││利息（率│遲延利│││││││金額(新臺││）│息（率）│││││││幣)│││││├─┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┤│１│楊東英│楊淑枝│普通抵押權│全部│民國102年6│民國104│無│設定/普登││││├─────┼─────┤月10日之│年6月9日││字第124390│││││民國102年│20,000,000│借款契約所├────┼────┤號│││││6月17日│元│生債權之返│年利率百│無││││││││還擔保│分之3│││└─┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┴────┴────┴─────┘附表三：
┌──┬───┬──────┬──────┬───┬────┐│編號│發票人│發票日期│票面金額│到期日│票據號碼││││（民國）│（新臺幣）│││├──┼───┼──────┼──────┼───┼────┤│１│楊東英│90年4月2日│3,000,000元│未載│TH399810│├──┼───┼──────┼──────┼───┼────┤│２│楊東英│92年7月22日│1,000,000元│未載│TH399823│├──┼───┼──────┼──────┼───┼────┤│３│楊東英│93年7月5日│1,700,000元│未載│CH685706│├──┼───┼──────┼──────┼───┼────┤│４│楊東英│98年4月29日│4,373,000元│未載│TH399889│├──┼───┼──────┼──────┼───┼────┤│５│楊東英│99年9月9日│4,847,186元│未載│TH399849│└──┴───┴──────┴──────┴───┴────┘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月26日
書記官陳怡潔