裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第862號刑事裁定
裁判日期：民國103年09月18日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度抗字第862號抗告人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受刑人黃正義上列抗告人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國103年8月27日裁定（103年度聲字第2043號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人黃正義前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第1061號判處有期徒刑5月確定，於102年7月19日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表及臺灣新北地方法院102年度簡字第1061號刑事判決各1份在卷可參，是依刑法第47條第1項規定，受刑人前揭於103年1月15日上午5時許採尿前96小時內之某時涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品犯行，原應論以累犯。然觀諸原審法院103年度審簡字第601號全卷所附之本院被告前案紀錄表，已明確登載：102年7月19日新北地檢
102年度執字第6804號執行結案，結案情形：易科罰金之有期徒刑執行完畢之內容；復臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
103年度毒偵字第381號起訴書犯罪事實欄亦載明：復再因涉犯多起施用毒品案件，於89年至102年間分受強制戒治處分、有期徒刑，甫於102年7月19日有期徒刑5月易科罰金執行完畢，於證據並所犯法條欄亦敘明應依刑法第47條第1項之規定加重等語，有本院被告前案紀錄表及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度毒偵字第381號起訴書各1紙附卷可查，是本案經核已屬裁判確定之前，足資發覺累犯情形，揆諸前揭裁判意旨，即難認尚有刑法第48條適用之餘地，聲請人聲請本件累犯更定其刑，因於法尚有不合，而難准許，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；又按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。而所謂「發覺」應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言。若被告實際上已符合累犯條件，事實審法院審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」。本案受刑人於法院審理時之卷證資料固依明確記載有累犯情形，103年度毒偵字第381號起訴書亦載明前案紀錄，並敘明應依法加重，惟參諸前開說明，仍得依刑事訴訟法第477條第1項之規定以裁定更定其刑，此不僅符合實務見解，更與法理相合，且簡化程序，符合正義。倘依原裁定見解僅能就原判決循非常上訴程序解決，不僅浪費程序，且正義無從解決。原裁定有上開疑義，為此提起抗告等語。
三、經查：㈠按受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪
者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。然此所稱更定其刑，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定前，已發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑（最高法院85年度台非字第161號、91年台非字第24號、92年度台非字第145號、96年台非字第
275號判決意旨參照）。㈡受刑人黃正義前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以
102年度簡字第1061號判處有期徒刑5月確定，於102年7月19日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表及臺灣新北地方法院102年度簡字第1061號刑事判決各1份在卷可參，則受刑人前揭於103年1月15日上午5時許採尿前96小時內之某時涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品犯行，依刑法第47條第1項之規定原應論以累犯。然原審法院103年度審簡字第601號判決書之附件「臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度毒偵字第381號起訴書」中，「犯罪事實欄」明確記載「黃正義...復再因涉犯多起施用毒品案件，於89年至102年間分受強制戒治處分、有期徒刑，甫於102年7月19日有期徒刑5月易科罰金執行完畢」等語，於「證據並所犯法條欄」第㈡點亦敘明「應依刑法第47條第1項之規定加重」等語，有本院被告前案紀錄表及臺灣臺北地方法院103年度審簡字第601號判決書及附件103年度毒偵字第381號起訴書可憑。足認原審法院於審理本件受刑人施用第二級毒品案件時，應即已發覺受刑人前已受有期徒刑之執行完畢，符合刑法第47條第1項累犯之情事；惟原法院於判決時漏論累犯並加重其刑，顯非裁判確定後始發覺，與前開刑法第48條前段所規定「累犯之發覺，係在裁判確定之後」更定其刑之要件，尚屬有間，自不得依刑法第48條前段所定更定其刑，原裁定駁回檢察官更定其刑之聲請，依上開說明，並無違誤，抗告意旨所述，核無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國103年9月18日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官邱同印法官蔡永昌以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官張淑芬中華民國103年9月19日