臺灣高等法院100年度上易字第1913號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1913號刑事判決

裁判日期：民國100年12月15日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1913號上訴人即被告 林清華 選任辯護人 馬在勤 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第1348號，中華民國100年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵續字第193號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林清華被訴於民國九十八年五月十日詐欺取財部分暨定執行刑部分均撤銷。
林清華被訴於民國九十八年五月十日詐欺取財部分，無罪。
其他上訴駁回。
上開上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、林清華前於立法委員 余天 設在新北市○○區○○路4段7號之三重服務處擔任秘書，於民國98年4月10日，在上揭服務處內，接獲 辛宜晏 陳情其與侒侒有限公司（下稱侒侒公司，告訴意旨誤為 安安 公司）間就辛宜晏之母看護疏失致死紛爭乙案時，明知立法委員服務選民不需要向民眾收錢，竟利用辛宜晏欲藉由立法委員 余天之 選民服務將該事公諸媒體報導之機會，分別基於為自己不法所有之意圖，而先後於下列時間、地點，各對辛宜晏施以執下述虛構事由要求付款之詐術方式，均致辛宜晏陷於錯誤，而分別交付下列款項：
（一）於98年6月30日某時，在新北市三重區某「85度C咖啡店」內，對辛宜晏佯稱：若辛宜晏交付其新臺幣（下同）5萬元，則可透過立法委員余天向他人疏通，而取得侒侒公司與臺大醫院間所簽契約云云，致辛宜晏陷於錯誤，而交付5萬元予林清華，林清華得手後供己花用。 嗣林清華 遲未交付契約，辛宜晏屢次催討，均未獲置理，始悉受騙。
（二）於98年8月24日凌晨0時12分許，林清華傳送內容為：「辛大哥，明天你準備十萬挺我，上頭說等開完在（應為再）給，我明天會先鋪路」等語之簡訊給辛宜晏，並撥打電話給辛宜晏佯稱：如辛宜晏願付10萬元，其上頭（即立法委員余天）將於98年8月24日（原判決誤植為98年5月24日）下午15時許，就辛宜晏上揭陳情案件在立法院召開記者會，並找官員吃飯及請民間人士幫忙云云，而約辛宜晏於98年8月24日（原判決誤植為98年5月24日）下午15時許，在立法院某休息室見面，使辛宜晏陷於錯誤，於該日下午15時許，在上開休息室內，交付10萬元給林清華，林清華詐得該筆款項後供己花用。 嗣辛宜晏 發現余天於該日並未召開記者會，與余天立法院辦公室聯繫，始悉受騙。
（三）於98年9月14日上午，以簡訊及在臺北市○○○路附近某飲料店內，當面對辛宜晏佯稱：就上揭陳情案件，將以林清華之名義，在蘋果日報上刊登標題為：「臺大醫院包弊（應為庇）協力廠商安安（應為侒侒）看護公司」之1/4版面廣告，刊登費用30萬元由辛宜晏支付云云，致辛宜晏陷於錯誤，而當場交付30萬元給林清華，林清華得手後，將該款項供己使用。嗣辛宜晏見蘋果日報並未刊登該廣告，始悉受騙。
二、案經辛宜晏訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告林清華及其選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第57-58頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據被告林清華固坦認先後於前揭時間，分別自告訴人辛宜晏取得5萬元、10萬元、30萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有詐騙告訴人的錢，告訴人有叫伊幫他做一些事情，伊確實有幫他做，該做的伊都有做，該筆5萬元是告訴人給伊叫伊去找抗爭人員的費用，當時 伊有 承諾他會去30個人，但是伊當天晚到，去的人只有20個人左右，又該筆10萬元也是抗爭的費用，伊等有去臺大醫院連續抗爭一個星期，而該筆30萬元則是伊離職之後，告訴人來找伊希望伊繼續幫他，後來伊和告訴人協議用刊登廣告的方式，當時伊詢問的價格是10幾萬元，因為告訴人怕被告，所以告訴人願意給伊30萬元以伊的名義去刊登，當天伊跟告訴人討論刊登廣告的內容，伊有把內容傳真到蘋果日報，但是蘋果日報隔天跟伊說不能刊登，後來伊有打電話問告訴人錢怎麼辦，告訴人跟伊說不用還他，錢先留著，叫伊找一些人去侒侒公司找總經理，當時伊跟告訴人說好，伊有一個朋友可以去做這件事情，可是伊朋友因為案子需要交保證金，告訴人跟伊說不管怎麼做，只要伊把事情做好，而跟他沒有關係就好，後來伊有跟告訴人說30萬元要分期還他，但是告訴人不接受云云。而辯護人並以上開5萬元部分，告訴人前、後供述不一，究係借錢還是施用詐術說法不一，此部分並無證據證明被告施用詐術。而上開10萬元部分，依告訴人之指述，被告於向告訴人收取款項時，已告知此筆款項之用途，被告應無所謂詐術之行使，更遑論告訴人對此有何陷入錯誤之情。另上開30萬元部分，被告於收取此款項時，原意即係欲作為登報費用，其主觀上並無任何詐欺之故意等語為被告辯護。惟查：
（一）上揭事實欄一（一）至（三）所示事實，業據證人即告訴人辛宜晏於檢察官訊問、原審、本院審理時結證述甚詳在卷（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29080號偵查卷「下稱上開偵字卷」第24-27頁、臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續字第384號偵查卷「下稱上開偵續卷」第17-18頁、第26頁、原審卷第32-35頁、本院卷第96-9
7頁），且經證人即立法委員余天上揭服務處主任 徐文明 於本院審理時結證稱：被告曾在立法委員余天上揭服務處工作過，告訴人來過上揭服務處很多次，伊知道余天委員知道告訴人家裡醫療糾紛的事情，而當時都是被告跟告訴人接觸，被告沒有跟委員表示要什麼樣的協助，伊也沒有聽說被告有向委員提及要替告訴人開記者會等語（見本院卷第98頁），復有被告書立之98年8月24日收據及98年9月14日協議書影本各1份（見上開偵字卷第15頁、第29頁）；被告於98年8月24日凌晨0時12分、同年月29日傳送予告訴人之簡訊內容翻拍照片各1幀及被告於98年9月14日傳送予告訴人之簡訊內容翻拍照片2幀（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵續字第193號偵查卷「下稱100年度偵續卷」第13至14頁）附卷可稽。又立法委員余天之選民服務絕不向選民收費，而被告係巧立名目向告訴人收取不當公關費用，已由立法委員余天依違反辦公室規定予以撤職等情，業經被告供承在卷，並有立法院立法委員余天國辦公室99年5月17日（99）立天字第000000-0號函及所附立法委員余天國會辦公室新聞稿各1份在卷足憑（見上開偵續卷第13頁、第14頁）。
（二）被告就上揭事實一（一）部分辯稱：該筆5萬元是告訴人給伊叫伊去找抗爭人員的費用，當時伊有承諾他會去30個人，但是伊當天晚到，去的人只有20個人左右云云。辯護人為被告辯護以上開5萬元部分，告訴人前、後供述不一，究係借錢還是施用詐術說法不一，此部分並無證據證明被告施用詐術等語。而被告於98年8月28日警詢時供承該
5萬元係動員費，因為動員人工訴諸媒體需要經費，這筆是告訴人自動提供的，事後他想把錢要回來，因為已經動員了人，伊也跟告訴人說不可能拿回來的等語（見上開偵字卷第5-6頁），而於99年6月17日檢察官訊問時先否認伊有收受該筆5萬元（見上開偵續卷第23頁）；於99年11月29日檢察官訊問時則改稱：伊有收該筆5萬元，也是給動員的流浪漢且請他們吃飯唱歌，去臺北車站周圍找，他們就睡那邊，不知他們的姓名，只認識他們的頭叫「 阿輝 」，40幾歲，之前用電話與「阿輝」聯絡，但電話掉了等語（見上開偵續卷第38頁）；於原審100年6月1日準備程序時，又否認伊有向告訴人收取該筆5萬元（見原審卷第23頁反面）；於同年7月7月原審審理時又坦承有收取該5萬元（見原審卷第32頁反面）。稽之，可見被告就此部分供述已明顯先後不一，難以遽信。況告訴人於檢察官訊問及原審審理時就伊於98年6月30日，在三重85度C交付5萬元給被告，係因被告對伊佯稱將以該5萬元透過立法委員向他人疏通，而取得臺大醫院與侒侒公司間所簽契約等節結證在卷，且告訴人於檢察官訊問時亦結證稱：伊不知道誰是「阿輝」等語明確（見上開偵續卷第38頁），復據前揭證人徐文明之證詞，益見告訴人指述被告要求交付上開5萬元之原因應屬虛偽不實。是被告有以虛構事由對告訴人施以詐術要求付款之行為，而被告就其所辯有動員「阿輝」等人一節，亦無法提出相關事證，以供本院查證，另佐以被告對於立法委員余天國會辦公室以余天服務選民，民眾絕不需要付錢，被告巧立名目收費，已違反辦公室規定而撤職一節，並不爭執，可以信實，堪認被告上開所辯無可採信。至告訴人固於警詢時指稱：被告第2筆跟伊借5萬元；被告向伊借款5萬元部分是單純借貸等語（見上開偵字卷第8、10頁），惟告訴人迭於檢察官訊問、原審、本院審理時就上揭事實一（一）所示其於98年6月30日遭詐欺之經過情形結證述甚詳在卷，而觀諸前揭警詢筆錄之記載，其中告訴人並未指明第2次借5萬元之具體時間、地點及詳細經過情形，是尚無從遽認告訴人就此部分前後指述不一，具有重大瑕疵，而全部屬虛偽陳述，無足採為認定被告有此部分詐欺取財犯行之證據。從而，辯護意旨上開所指告訴人指述不一部分，亦不足為被告有利之認定。
（三）被告就上揭事實一（二）部分辯以：該筆10萬元也是抗爭的費用，伊等有去臺大醫院連續抗爭一個星期云云。辯護人為被告辯護以上開10萬元部分，依告訴人之指述，被告於向告訴人收取款項時，已告知此筆款項之用途，被告應無所謂詐術之行使，更遑論告訴人對此有何陷入錯誤之情等語而被告就此部分於98年8月28日警詢時辯稱：該筆10萬元係私人借貸，有寫借據，約定98年9月10日還款等語（見上開偵字卷第6頁）；於98年12月17日檢察官訊問時辯稱：該筆10萬元，是伊私下向告訴人借款，因為伊已經處理到出包，所以要用這10萬元去請一些兄弟幫忙，伊必須張羅兄弟的娛樂費，因此向告訴人借款10萬元等語（見上開偵字卷第25-26頁）；於99年6月17日檢察官訊問時又稱：告訴人說還要繼續抗爭6天，請伊幫他調人抗爭，該筆10萬元喝酒用掉了，是告訴人說要讓伊付酒帳，他說他晚上不方便出來，伊請8、9個人喝酒，也吃過很多次飯，伊請「 阿和 」去酒店，「阿和」是抗爭人員之一（見上開偵續卷第23頁）；於100年2月25日檢察官訊問時坦承伊有於98年8月24日凌晨0時12分許，傳送內容為：「辛大哥，明天你準備十萬挺我，上頭說等開完在（應為再）給，我明天會先鋪路」等語之簡訊給告訴人，惟供稱：「十萬挺我」等語，當時不知道要做什麼事情，「上頭說等開完在給」是告訴人說要捐10萬元給服務處，開協調會，上頭是指上面的人，就是余天辦公室上面的人，這10萬元是伊要向告訴人借款，如果事情有成，就不用還，伊已想不起來這10萬元到底花到哪裡去了，並否認伊曾說過10萬元用於張羅兄弟娛樂費，經檢察官提示臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年12月17日訊問筆錄，又答稱好像就花在一些兄弟身上，至於是哪些兄弟，被告避而不答（見10
0年度偵續卷第8至9頁）；於原審100年6月1日準備程序時辯稱：該10萬元是伊跟告訴人借款，當時告訴人有去跟服務處主任談伊私底下向告訴人收錢之事，伊受到立法委員余天國會辦公室的壓力，因而寫1張10萬元借據給告訴人，表示如果做不好，就還告訴人10萬元，後來伊有去臺北車站找流浪漢到臺大醫院唱歌6天，10萬元花在請綽號「林大哥」的流浪漢幫伊調人（見原審卷第23至24頁），其所辯情節，前後有間，是否可信，已非無疑。況被告於98年8月24日先以簡訊向告訴人告知針對上開陳情案件，立法委員將召開記者會，請告訴人準備10萬元等開完記者會後再給，並於同日在立法院某休息室內，對被告表示該10萬元除用於開記者會外，也將供上頭和官員吃飯及找民間友人幫忙告訴人之陳情案，而被告為取信告訴人，乃簽立書面，表明事成之後這筆費用才算告訴人付出去的費，不成的話，被告將於98年9月10日還錢等情，業據證人辛宜晏於偵查中及原審審理時結證明確，復有被告於98年8月24日傳送予告訴人之手機簡訊翻拍照片1幀及內容為「98年8月24日壹拾萬元.林清華.62.7.3.台北縣石碇鄉潭邊村石崁4號Z000000000言明98年9月10日歸還恐口無憑」等語之收據1紙在卷可憑（見100年度偵續卷第13頁、上開偵字卷第15頁）。而稽之上揭證人徐文明於本院審理時所結證稱：伊也沒有聽說被告有向委員提及要替告訴人開記者會等語（見本院卷第98頁），可徵前開告訴人所指述被告向告訴人要求給付10萬元之原由應屬虛構。則被告向告訴人陳述此筆款項虛構用途，當屬實施詐術行為，而告訴人誤信為真，自有陷入錯誤之情，從而，辯護意旨此部分尚非可採。再者，被告就其所辯上情，亦無法提出相關事證，以供本院查證，另佐以被告對於立法委員余天國會辦公室以余天服務選民，民眾絕不需要付錢，被告巧立名目收費，已違反辦公室規定而撤職一節，並不爭執，是見被告上開所辯亦非足取。
（四）被告固就上揭事實一（三）部分以前揭情詞置辯，而其辯護人並執上開30萬元部分，被告於收取此款項時，原意即係欲作為登報費用，其主觀上並無任何詐欺之故意等語為被告辯護。惟告訴人於偵查及原審審理時就於98年9月14日，被告先傳簡訊告知其刊登內容，並於同日在長安東路某飲料店內，以在蘋果日報刊登廣告為由向其收取30萬元，被告表示1週內就會見報，但並沒有刊登，被告也沒有還錢，嗣被告傳簡訊表示其將錢拿去給朋友交保等情結證述屬實在卷，復有98年9月14日被告傳送予告訴人之簡訊翻拍照片1幀附卷可考（見100年度偵續卷第13頁），則被告此部分所辯顯與上開事證有間，實難憑信。況被告於98年12月17日檢察官訊問時辯稱：其有傳真聲明稿到蘋果日報，希望刊登，刊登費用是18萬元，告訴人曾表示刊登成功的話，差額12萬元就當作是給其的酬勞，但蘋果日報回說無法刊登，其沒有還告訴人該30萬元，因為其與其友人因傷害案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官諭知交保，其花了11萬元用於交保等語（見上開偵字卷第26頁）；於99年6月17日檢察官訊問時改稱：30萬元是其向告訴人收取在蘋果日報登廣告的費用，蘋果日報不刊登，其將該30萬元借朋友交保，嗣改稱該30萬元是去幫告訴人做別的事，去請不良份子去對付侒侒公司，其沒有去請，因為在談過程中遇到司法問題等語（見上開偵續卷第23頁反面至第24頁）；於99年11月29日檢察官訊問時又改稱：在拿到30萬元之後約一星期至10天，告訴人有問其為何沒登廣告，其有在電話中向告訴人解釋，蘋果日報不敢刊登這樣的聲明書，並說錢先借朋友交保用，但其跟告訴人說之後，才給朋友交保用，其有答應幫告訴人做某些事，但事後確實沒做到等語（見同上偵續卷第37頁）；於100年2月25日檢察官訊問時則改稱：其有詢問價格，蘋果日報方面報價18萬元，其傳真欲刊登內容給蘋果日報後，蘋果日報說不能刊，其有告知告訴人，但告訴人如何回應其忘了，蘋果日報廣告沒登成，其就將這筆錢借人了，有人要交保用等語（見100年度偵續卷第9頁），益見被告此部分辯解先後不一，是否可信，亦有可疑。而被告就其所辯上情，亦無法提出相關事證，以供本院查證，並供稱：伊說傳真聲明稿到蘋果日報，沒有證據等語（見100年度偵續卷第9頁），據上，足認被告偽以刊登廣告為由，使告訴人信以為真，而向告訴人收取30萬元得手，惟竟未用於刊登廣告，且未主動告知告訴人不能刊登，復未返還該筆款項，自行挪作他用，是被告於向告訴人取得上開30萬元時具有為自己不法所有之意圖，並為對告訴人施以詐術而取得財物之行為，可以認定，而被告、辯護人上開所辯均非可取。
（五）綜上所述，被告及其辯護人前開所為之辯解，均不足採。本件事證明確，被告上揭3次詐欺取財犯行，足可認定，均應依法論科。
二、核被告林清華就上開事實一（一）至（三）之所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開3次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。
三、原審經詳細調查及審理後，就上開事實一（一）至（三）所示部分，基於以上相同之認定，引用刑法第339條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定為依據，並審酌被告前有竊盜、恐嚇、違反槍砲彈藥刀械管制條例、動產擔保交易法及妨害兵役等前科（於本件均不構成累犯），此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其前曾因案入監服刑，現正值青壯，卻不思以正當方式獲取財物，妄以詐欺方式獲取財物，供其花用，其行為實不值取，顯然法治觀念淡薄，又其身為立法委員服務處之秘書，不思盡心工作，利用人民遭受困難向立法委員尋求協助之際，藉此詐取告訴人5萬元、10萬元及30萬元，犯後迄未返還任何款項，復未賠償告訴人所受損害，並斟酌其於原審審理時猶飾詞否認犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、5月、10月，並定其應執行刑。經核原審上開部分認事用法，均無違誤，量刑亦稱 允恰 。被告猶執前詞就上開部分提起上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告林清華於98年5月10日18時許，在新北市○○區○○路2段與博愛路街口，向告訴人辛宜晏佯稱：可為辛宜晏就上揭陳情案件進行抗爭動員100人，每人需費
500元，故共需花費5萬元等語，致辛宜晏陷於錯誤而交付
5萬元予被告。因認被告此部分所為，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語（下稱系爭詐欺取財犯行）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法。最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號分別著有判例。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。次按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人主觀上出自為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即與該罪之要件有間。又依積極證據足可證明行為人主觀上確有不法所有之意圖時，固得論以刑法第339條之詐欺罪相繩，惟行為人施詐時之意圖尚有存疑，且依調查證據之結果，復不足以認定行為人自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不得遽以該罪論擬。至於民事債務當事人間未依債務本旨履行給付之情形，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第339第1項詐欺罪之構成要件。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，故別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施行詐術，合先敘明。
三、公訴意旨認被告涉有系爭詐欺取財犯行，無非係以告訴人之證述、被告之供述及98年5月12日遊行通知書影本為其論據。訊據被告堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：該筆5萬元是伊跟告訴人借的，伊還有要拿本票給他，他說不用，伊後來要還他錢，他說不用只有跟伊說叫伊幫他把事情做好，就是把他醫療疏失的案件抗爭的人員找好，伊有幫他做好等語。而辯護人則為被告辯護以此筆5萬元部分，被告確實有動員11人，如果是因為動員人力不足，是契約上無法履行的問題而非施用詐術等語。
四、經查：
（一）告訴人雖於檢察官訊問、原審審理時結證述：伊於98年5月10日下午6時許，在新北市○○區○○路2段與博愛街口，交付5萬元予被告，係因被告稱於98年5月14日要動員100人至臺大醫院就上揭陳情抗爭，被告會去臺北車站附近找流浪漢，每人動員費500元，即共5萬元，而當天到場者不到20人，伊也有去參加，且被告遲到很久，伊有跟被告要他返還其餘不足人數的費用等語（見上開偵字卷第24頁、上開偵續卷第18頁、原審卷第32頁反面-第33頁正面），復有上開98年5月12日遊行通知書影本在卷足佐，而上開遊行通知書亦載明「定於98年5月14日早上十點集點，人數約百名，地點：捷運站臺大醫院2號出口集合，告知訴求重點，發衣服換裝，10點30分步行至臺大醫院大門，各至（應為各自）自由遊走院區」等語（見上開偵字卷第12頁）。然上開事證固可證明告訴人指訴被告以於
98年5月14日動員百人至臺大醫院抗爭為由向其收取5萬元一節為真實；惟參諸告訴人前揭證詞，足見於98年5月14日被告確有依約定之時間，動員人員前往約定之地點抗爭，僅到場人數非如約定之人數而有不足，再參以證人徐文明於本院審理時所結證稱：當時告訴人有跟伊說後來到場的人不如預期，人太少，被告也有跟伊講過一次，又事前被告與告訴人也有就動員的事情加以討論，伊有聽到，但細節不清楚等語（見本院卷第98頁反面），堪認被告有依與告訴人間之約定執行相關抗爭事宜，亦確有前往抗爭之情事，惟僅到場人數不足約定。執此，尚難認定被告自始即具有為自己不法所有之意圖或其對告訴人有施以任何詐術，而其所為應非出於自始無意給付之詐欺行為。則依前開說明，縱被告未依其與告訴人間債務本旨履行給付，仍僅事涉被告是否有債務不履行之情形，而應負擔相關民事責任。
（二）又被告於98年8月28日警詢時辯稱：此筆5萬元是私人借貸，當時伊有簽本票給告訴人，是告訴人堅持不要收云云（見上開偵字卷第5頁）；於98年12月17日檢察官訊問時改稱：第1次5萬元的動員，伊確實有去動員，但是實際上只來了不到20人，與當時承諾告訴人的人數有落差，但是伊原先承諾的人數並非百人，而是30、40人，也沒有說
1個人要分多少錢，反正就是5萬元要來張羅這件事等語（見上開偵字卷第25頁）；於99年6月17日檢察官訊問時供稱：伊有於98年5月10日向告訴人拿5萬元，說要動員30人到臺大醫院抗爭，不是100人，因為要付錢給參與的人員而需要5萬元，當天來參與的人不到30人，大概只有20個臺北車站流浪漢； 嗣復 辯稱：是告訴人發錢給流浪漢，發多少錢，伊不清楚，上開5萬元是用來請流浪漢吃飯，伊忘了何時請流浪漢吃飯，吃飯地點在新莊中華路跟中原路口的海產店，伊是跟他們的頭講的，由他們頭通知其他想來參加的人，伊會給參加的人走路工錢及請吃飯，伊不知道頭的本名，只知道綽號叫「 阿宗 」，60幾歲，當時是用手機聯絡，其手機弄丟，已無「阿宗」手機號碼等語（見上開偵續卷第22頁反面）；於100年2月25日檢察官訊問時改稱：98年5月10日所收取用於動員人力抗爭之5萬元，伊有交出去，交了1萬8,000元給1個叫「中志大哥」的人，當時其請「中志大哥」找30個人，但是後來去不到20個人，剩下的3萬2,000元也是花在「中志大哥」這群人身上，伊要交際應酬，還招待他們去酒店，伊已找不到「中志大哥」等語（見100年度偵續卷第8頁）；於原審100年6月1日準備程序時辯稱：伊有以為了告訴人陳情案件進行抗爭動員為由，向告訴人收取5萬元，伊對告訴人表示要動員50人，伊請友人「阿和」幫告訴人處理，當天有動員20幾個人到臺大醫院等語（見原審卷第23頁反面）。而觀以被告前揭供述，可見被告就其向告訴人收取上開5萬元之原因，其所為供述前後明顯不一，且被告就其是否有請參與動員之流浪漢吃飯、究係委由何人進行動員召集流浪漢等情節，並先後歧異，復就其係於何時請參與動員之流浪漢吃飯，亦未能明確供陳述。惟據前述，依上開事證，尚難認定被告於收受告訴人所交付之上開5萬元時，即具有為自己不法所有之意圖或其對告訴人有施以詐術之情，而刑事被告依法不負自證無罪之義務，既查無積極證據足認被告有系爭詐欺取財犯行，自難以被告單純債務不履行狀態，推斷被告自始即有不法所有之意圖而施行詐術，亦不得因被告前揭供述有前後不一、先後歧異等情，遽為被告不利之認定。
（三）綜上所述，本件依公訴人提出之證據及其指出之證明方法，尚無從說服本院形成被告確有系爭詐欺取財犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之此部分犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應就被告被訴於98年5月10日詐欺取財部分為無罪之諭知。
五、原審疏未詳酌上情，遽認被告此部分亦犯詐欺取財罪，認事用法，尚有違誤。被告上訴，否認此部分犯行，核有理由，應由本院將原判決此部分及定執行刑部分均撤銷，此部分改諭知被告無罪。爰併就上開有罪上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國100年12月15日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官林秋宜法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國100年12月15日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。