裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第1020號民事判決
裁判日期：民國103年11月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決102年度訴字第1020號原告 黃明冬 訴訟代理人 陳盈光 律師被告 黃文龍 訴訟代理人 黃勃叡 律師被告李 見三 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來（102年度簡附民字第11號）本院於民國103年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告黃文龍應給付原告新台幣壹拾陸萬元，及其中新台幣壹拾伍萬捌仟元部分，自民國102年4月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。暨其中新台幣貳仟元部分，自民國103年9月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔10分之9，餘由被告黃文龍負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告黃文龍如以新台幣壹拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，因仙人掌、枸杞部分無估價單，故未請求此部分賠償，嗣於民國(下同)103年9月29日具狀追加此部分損害新台幣(下同)3,250元。另同日追加因 李樹 毀損所失利益19,989元，並於訴之聲明追加請求被告應連帶給付原告23,239元及自103年9月29日追加狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，以年息百分之5計算之利息，被告雖不同意原告追加，惟原告追加核屬請求之基礎事實同一，應予准許，核先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、緣被告黃文龍於101年3月起，為拆除其所有坐落於彰化縣○○鄉○○村○○街○○號對面空地（下稱系爭空地）上之舊廠房，於原址興建新建物，並沿其所有之土地邊界鋪設水泥地面（下稱系爭工程），遂雇請營造人員即被告 李見 三，為其施作上開工程。詎料，被告黃文龍明知其所有之系爭土地邊界上，有原告黃明冬自己所種植之 杜鵑 25棵、美國土豆6棵、李樹1棵、榆樹2棵、福建茶4棵、九重葛4棵、 朴樹 3棵、七里香5棵、仙人掌1棵、枸杞5棵、 福樹 2棵等花草樹木，為圖其施工、整地之便利，竟於同年7月1日某時，未得原告之同意，即指示被告 李見三 於施工時可逕將所需之板模、工具放置於上開花草樹木上，被告李見三遂於同年7月1日進行水泥地面鋪設工程時，使用原告種植上開花草樹木處為工程腹地，並將板模、工具任意壓放在上開花草樹木上，致上開花草樹木因此悉數遭到壓毀。
二、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」；「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人」，民法第184條第1項及第185條分別定有明文；再者，依民法第213條至第215條所定，「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」；「應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害」；「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」。本件原告因被告二人上開侵權行為，致受有所種植58棵草木植栽皆遭毀損之損害，經一般市面估價，損害金額估價如下：
㈠杜鵑：25棵×6,000元＝150,000元。
㈡美國土豆：6棵×6,000元＝36,000元。
㈢李樹：1棵×7,000元＝7,000元。
㈣榆樹：2棵×9,000元＝18,000元。
㈤福建茶：4棵×7,000元＝28,000元。
㈥九重葛：4棵×30,000元＝120,000元。
㈦朴樹：3棵×8,000元＝24,000元。
㈧七里香：5棵×30,000元＝150,000元。上合計損害金額已逾533,000元。
㈨仙人掌：1棵x2000元=2,000元。
㈩枸：5棵x250元=1,250元。
本件原告所種植之系爭草木中有一品項為李樹，原每年皆會生產一定數量之 李子 ，現該李樹遭被告從樹幹鋸斷，原告即損失每年李子之收益，依行政院農業委員會農糧署之果品生產概況表，每株平均產量為26公斤，及平均價格查詢結果，每公斤平均價格為41.25元。原告請求被告賠償未來30年原告原可收益之李子生產額，依 霍夫曼 計算法計算之結果，共19989元。以上㈨㈩部分為追加範圍。
三、原告為本件系爭草木之所有權人，主張被告等毀損系爭草木，應負侵權行為損害賠償責任，依法有據。按系爭草木係由原告種植於彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地。其中於該段1027地號土地雖係訴外人 黃樹根 所有，惟原告已經原告叔叔即訴外人黃樹根之同意，得於其上種植系爭草木，並對該土地之天然孳息有收取權利。是原告於系爭土地上種植系爭草木，洵有合法權源，為本件系爭草木之所有權人。
四、系爭草木皆已因被告等之侵權行為導致毀損，此並有依鈞院102年度聲字第15號民事裁定，作成之彰化縣園藝花卉商業同業公會鑑定結果可茲參照，被告主張原告就損失之金額未負舉證之責，並無理由：
㈠首查被告李見三於101年8月27日之警詢筆錄中陳稱：「因要施工整地，所以我向黃文龍表示空地上的樹木雜草要整理才能施工，黃文龍就向我表示能移動的就移動，不能移動的就修剪掉。」、「有部分樹木的樹枝生長到施工的地方，所以有將樹枝修剪…」等，已自承有以剪除之方式破壞系爭草木。被告等人導致花草樹木之破壞，無論是用壓毀、剪斷、砍斷之方式，都是對原告花草樹木之損害。是被告執以「系爭草木依102年4月30日之勘驗筆錄觀之，係遭人剪斷、割斷，而非原告主張之遭被告等壓毀，故欠缺因果關係」等言置辯，難認有理。另就所謂壓毀花草樹木之行為，刑事案件中證人李見三於101年9月27日偵查中證述亦有自承，當時在施工時其認為在越界的部分，有砍掉，也有拿板模等工具壓到，因為被告黃文龍有向他說，有跟原告借的，亦可證被告等於施工當時確實有壓毀原告所有花草樹木之行為。
㈡原告前於本件刑事程序（即鈞院102年度簡字535號）中，為免訴訟日久，系爭草木因而腐敗不可辨認，遂向鈞院聲請保全系爭土地上草木植栽之現狀及受毀損之程度、數量及金額等證據，蒙鈞院以102年度聲字第15號民事裁定賜准，並囑託由彰化縣園藝花卉商業同業公會（下稱彰化花卉公會）作成102年5月15日102彰園境字第45號函，以鑑定系爭草木之受損情形及市價。復觀被告提呈之102年4月30日之勘驗筆錄所示，在勘驗程序當日，原告與被告黃文龍皆協同到場進行勘驗程序，被告黃文龍非僅於該次勘驗中表示：「包商…有放鐵筋在圍牆邊，有壓到盆栽，且包商為了施工方便有將植栽割掉」，已肯認原告之系爭草木有遭壓毀及剪斷；於勘驗現場就原告所指明何部係遭被告等毀損之草木植栽，亦全未表明異議。今彰化花卉公會既係經兩造會同參與程序，進行鑑定，自非被告得以一己之意思，反覆鑑定結果。又雖依勘驗筆錄之記載，系爭草木有部份尚存活，然草木有遭剪斷、砍斷之情形，則為兩造所不爭之事實。
㈢原告種植之系爭草木遭被告毀損，經濟價值已然破壞，故原告請求被告以市價賠償，實有理由：
1.系爭草木遭被告毀損後，雖有部分仍存活，惟草木遭破壞
後依其特性雖可能得以繼續存活，但若毀損程度過於嚴重，即會造成漸漸枯萎，終致死亡之結果，如同人受傷過重亦可能導致死亡一般，絕非遭毀損必可重新成長。
2.縱認系爭草木仍有生長回復之可能，惟草木繁盛本有高度
經濟價值，遭被告毀損後，其經濟價值亦已遭破壞，於市場上已無出售可能，實非如被告所述，系爭草木尚存活而無損其經濟之價值，是原告請求被告依市價賠償系爭草木損害，確為有據。被告錯以系爭草木之價值損害等同人類受傷所付出之醫療費用損害，主張肥料之支出費用即為原告之損害，實屬無稽。
3.本件起訴時原告所提出的棵樹毀損求償清單，是原告受損
之花草樹木之總數量，其後於保全證據時，因時日經過未能保全到完整全數之植物數量，然原告仍主張前者。依彰化花卉公會鑑定結果函文之說明第四項，已表示該鑑定結果系參考財團法人 台灣 營建研究院發行營建物價專刊系列公共工程常手植栽手冊第四冊所為之鑑定，並非無所依據。且鑑定當日被告黃文龍亦有協同到場，就原告所指明受損植栽數量及鑑定範圍皆未表示異議，故此鑑定報告是足做為本案之參考。本件現已有鑑定報告，如被告認為不足採，則應由被告舉證。
五、被告李見三所為壓毀、修剪系爭草木之行為，皆由被告黃文龍所指示作成，依民法第185條規定，被告二人應成立共同侵權行為，要難謂被告黃文龍無需負侵權行為損害賠償責任。觀被告李見三於101年8月27日之警詢筆錄之陳述：（問:根據黃明冬向黃文龍提出毀損告訴案，黃文龍於筆錄中敘明毀損黃明冬所有之樹木及盆栽是你所為，是否有這件事？）答稱：「是有這件事，但這都是依黃文龍指示所做」。觀上開被告李見三之陳述可知，原告所有之系爭草木係由被告黃文龍所授意，而由被告李見三進行毀損之行為，是依上開民法第185條之規定，二人應視為共同侵權行為人，就原告所生之損害，應連帶負損害賠償責任。原告認為被告李見三是故意毀損，因而起訴被告李見三。另依台灣高等法院台中分院102年度上易字第1361號判決，原告所種植於彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上之系爭草木確為被告黃文龍所毀損，被告黃文龍自應負民法之侵權行為損害賠償責任。
六、原告請求系爭草木受被告毀損而減損之市價部分，即民法第216條第1項所稱之「所受損害」：
㈠按「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害原因事實之發生而被減少，屬於積極的損害。」，最高法院48年台上字第1934號判例參照。
㈡是本件原告請求被告賠償因被告毀損系爭草木而造成之價值減損，屬民法第216條第1項所稱之「所受損害」範圍，即系爭草木市價減損之積極損害，與原告對系爭草木有無出售或出售之計畫等並無關聯，被告以原告並無出售或無出售計畫，主張原告未受損害，堪稱率斷。
㈢當初保全證據時，彰化花卉公會估價是毀損以後的價格。原告棵樹毀損求償清單係依據101年7月20日和平園藝有限公司及源茂園藝有限公司估價單所示。且又依保全證據的照片可知道植物的毀損已經與原來的枝葉茂盛的狀況差距甚大，已經沒有經濟價值，因此原告請求被告就市價來賠償，而保全證據的估價內容是以現存的價值來估算，不是以原始市價來估算，所以會有差距。如果被告對這兩家公司開的估價單有疑義，原告再請上開兩家園藝公司開立正式的估價單。如果被告有疑義，請求傳喚負責人來作證。
七、在刑事102年度偵續字第15號毀棄損壞一案中，於102年1月31日之訊問證人 黃進益 之筆錄中，證人答稱，其有看到原告放置盆栽於本件所述之地址，故盆栽與花草植物皆是被告等侵害之前即置放原址，此亦經聲請保全證據程序中，鈞院及兩造之確認亦無疑義。
八、綜上所陳，本件原告因被告二人之侵權行為，致財產權受到嚴重之戕害，原告單身未婚而平日生活即全心投入系爭草木植栽之養護，並將系爭草木植栽視如共同生活之同伴。然被告之侵權行為實除使原告財產權遭受侵害外，更使原告遭受莫大之精神痛苦，本件損害賠償請求對原告至屬重要，除彌補原告之財產損失外，更具精神慰撫金之性質。
十、並聲明：
㈠被告應連帶給付原告533,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年息百分之5計算之利息。
㈡被告應連帶給付原告23,239元及自103年9月29日追加狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，以年息百分之5計算之利息。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告方面：
一、被告黃文龍則以：
㈠原告既非本件花草樹木之所有權人，其究係何種權利遭受侵害，自應負舉證責任：
⒈不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，民法
第66條第2項定有明文；又物之構成部分除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物，未與土地分離之樹木，依民法第66條第2項之規定，為土地之構成部分，與同條第一項所稱之定著物為獨立之不動產者不同，自與土地同屬於土地所有權人所有，應屬至明（最高法院32年度上字第6232號判例意旨可資參照）。
⒉本件原告所稱杜鵑25棵、美國土豆6棵、李樹1棵、榆樹2
棵、福建茶4棵、九重葛4棵、朴樹3棵、七里香5棵、仙人掌1棵、枸杞5棵、福樹2棵等花草樹木（被告否認上開數量），既係生長於訴外人黃樹根所有○○○鄉○○段○○○○○號土地上之花草樹木，則依上開說明，本件花草樹木即應屬上開地號土地之所有權人黃樹根所有，乃屬至明，並非原告所有，原告既非遭毀損花草樹木之所有權人，究係主張何種權利遭受侵害，自應負舉證之責。
㈡現場多數之花草樹木，均存活，並無枯萎之情形，顯然未達毀損之程度，原告自應就損失之金額負舉證之責：
⒈本件首應究明者，厥為本件系爭草木究有多少棵，係原告
主張遭被告壓毀？原告雖一再主張現場共有杜鵑25棵、美國土豆6棵、李樹1棵、榆樹2棵、福建茶4棵、九重葛4棵、朴樹3棵、七里香5棵、仙人掌1棵、枸杞5棵、福樹2棵等花草樹木遭被告壓毀，然依102年度聲字第15號卷內資料所示，現場之花草樹木均係遭人割斷、砍斷、剪斷，並非原告所主張之壓毀（無因果關係），且現場之花草樹木多數均存活，枯萎之花草樹木，有些係原告自行搬移至現場，有些無法證明其存在，有些枯萎原因不明，均無法證明被告黃文龍有何指示被告李見三「壓毀」之行為。
⒉又依102年度聲字第15號卷102年4月30日勘驗筆錄所示，
現場多數之花草樹木，均存活，並無枯萎之情形，顯然未達毀損之程度，原告自應就損失之金額負舉證之責。
㈢被告黃文龍於定作或指示上並無任何過失，原告請求被告黃文龍負侵權行為損害賠償責任，即屬無據：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民法第189條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」，所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（參照最高法院86年台上字第2320號裁判要旨）。準此，主張定作人於定作之事項具有侵害他人權利之危險性、或指示工作之執行有過失者，自應就其事實負舉證之責。
⒉本件被告黃文龍係委請被告李見三施作圍牆及地板工程，
該定作之事項本質上並不具侵害他人權利之危險性；至被告李見三於工區進行施工，雖可能致工作安全上之危險或毀損他人物品之問題，惟此係基於執行定作事項之環境改變或本身之疏失所致，並非出於定作事項本身之危險，且被告李見三於另案刑事案件中，亦自承被告從未指示如何施工，故被告黃文龍既於定作或指示上並無任何過失，則原告請求被告黃文龍負侵權行為損害賠償責任，即屬無據。
㈣依鈞院102年度聲字第15號卷102年4月30日勘驗筆錄所示，現場多數之花草樹木，均存活，並無枯萎之情形，故原告請求賠償全部重置之金額，顯然無理，如同人受傷一樣，傷口會復原，植物遭砍斷，亦可重新生長，甚至為求樹幹茁壯，亦有故意將樹枝砍斷，讓其重新生長之事，故現場多數之花草樹木，均存活，被告應賠償之金賴，如同人受傷一樣，應賠償為醫療費用之支出，在植物方面即為肥料之支出相同，故肥料一包平均價格為333元，以一包肥料平均使用四個月，一年使用量為三包，原告肥料支出僅為999元（333×3＝999）。
㈤至於原告雖主張價值之減損，惟按民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號裁判要旨參照）。原告既無法證明本件植物有出售或出售之計畫，是其主張殊嫌率斷，實屬無據。被告黃文龍不同意原告追加部分，原告沒有提出銷售之事實，因此也沒有 李子樹 的果實無法出賣之損害發生。
㈥被告黃文龍在刑事第一審時就有爭執樹木數量，但是刑事判決在理由中並未交代數量，這是被告黃文龍上訴的理由。又保全證據時，彰化花卉公會估價棵數部分有誤，原告都是乘以25棵，且原告都以沒有存活的價格下去計算。被告黃文龍抗辯花草樹木不是被壓毀，其在保全證據時雖有承認樹木是承包商割掉的，但被告認為侵權態樣是不同的，是因為原告在刑事案件說只追究壓毀的部分，割斷的部分不追究。再鑑定報告並未舉出鑑定的依據，例如樹木的年份，故該鑑定報告不足以證明原告的損失。復以被告黃文龍雖於勘驗當天在場，但承審法官並未詢問被告黃文龍就該數量及範圍表示意見，且該鑑定報告並非專業之鑑定報告。而鑑定報告所附部分植物為盆栽或是單純的枯萎樹頭，被告李見三的意思是說其在施工當時並未看到盆栽在現場，有可能是事後原告在勘驗當時搬去現場。在刑事偵查時有關證人黃進益部分，檢察官只問有看過沒，黃進益說「有」而已，不足以代表現場花草樹木有這樣的存在，另外在刑事中，被告黃文龍一直爭執說原告如何證明毀損如其起訴書所提出之棵樹毀損求償清單部分之花草樹木是存在的，且是因被告等人行為導致花草樹木枯萎，這點原告一直無法證明。被告黃文龍否認原告提出之101年7月20日和平園藝有限公司及源茂園藝有限公司所開立之估價單，因為這是原告單方面製造的單據，也沒有負責人的姓名，且規格及單價與保全證據的內容不符，又原告起訴書所提出之棵樹毀損求償清單，被告黃文龍均否認。對於原告陳報狀所附之照片，形式上被告黃文龍不爭執，但是被告黃文龍否認這是毀損當時的現況，拍照日期是102年4月30日距離起訴書所載毀損的日期已經有半年多，且盆栽及不知名的樹頭無法證明是否為被告所毀損的。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、被告李見三則以：
㈠查本件系爭花草樹木既然於毀損時尚未與訴外人黃樹根所有之土地分離，則其所有權依民法第66條第2項之規定，應仍為土地之構成部分，其所有權是否歸屬於原告，尚非無疑。
㈡次查，被告黃文龍除了委請被告李見三施作廁所等工程外，於被告李見三施作工程同時間，尚有水電等其他工程與被告黃文龍之工程同時進行，各工程之人員在該筆土地上來來去去，也置放各自使用的工具器械，如此多人均有使用○○○鄉○○段○○○○○號土地，原告如何認定系爭花草樹木均是被告 李見三一 人所毀損？
㈢再查，原告所指稱之花草樹木，依勘驗筆錄所載多數尚存活，且原告指稱系爭花草樹木之年份，亦欠缺相關證明，原告應就此提出相關證據以資證明。
㈣末查被告李見三原係受被告黃文龍委請施作廁所等工程，被告李見三與被告黃文龍素昧平生，被告李見三經人介紹而承攬本件工程。施作過程中，對於施工工程器具可以置放哪筆土地等相關事項，均受被告黃文龍所指示，惟因被告黃文龍與原告間可能素有嫌隙，致衍生本件訴訟。且被告李見三於原告初到警局提告時，即覺得本件工程可能有糾紛，本無意繼續施作，惟被告黃文龍一再向被告李見三保證伊已經向地主即訴外人黃樹根洽借好土地，保證不會有問題，並要求被告李見三繼續施作，被告李見三相信被告黃文龍已經談妥商借空地一事，自覺已無疑義，方才繼續施作，豈料，竟仍衍生本件訴訟。被告李見三施作總工程金額僅約20萬元，扣除成本後，所得利潤所剩無幾，卻屢屢因本件糾紛而須放下手邊工作出庭應訊，實在備感無奈。
㈤被告黃文龍有指界址給被告李見三看過，並請被告李見三來施作，當時要做那個工程一定會毀損，而當初現場是雜草叢生。且在施工的時候，被告黃文龍給被告李見三的訊息是1027地號土地不是原告所有，是被告黃文龍親戚即舅公的。勘驗現場當天沒有盆栽，為何鑑定報告記載有盆栽？且照片所示都是盆栽撐起來的，如果有那種東西就移走就好了。被告李見三不同意原告追加部分，原告沒有提出銷售之事實，因此也沒有李子樹的果實無法出賣之損害發生。並聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被告黃文龍於101年3月起，為拆除其所有坐落於彰化縣○○鄉○○村○○街○○號對面空地上之舊廠房，於原址興建新建物，並沿其所有之土地邊界鋪設水泥地面，遂雇請營造人員即被告李見三，為其施作上開工程。
二、原告有向訴外人黃樹根借○○○鄉○○段○○○○○號土地種植植物。被告李見三於施作上開工程過程中，因置放施工板模、鋼筋或工具在原告種植之花草樹木上，致有花草樹木因此遭到壓毀。
三、被告黃文龍因犯毀損罪，經本院刑事庭以102年度易字第599號刑事判決判處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。被告黃文龍不服提起上訴，經台灣高等法院台中分院102年度上易字第1361號判決上訴駁回確定。
四、被告李見三並未遭檢察官提起公訴。
伍、兩造之爭點：
一、原告就系爭遭毀損之植物有無權利得提起本件訴訟？
二、被告黃文龍有無過失而構成侵權行為？
三、被告李見三有無故意或過失而與被告黃文龍構成共同侵權行為？
四、原告受毀損之植物種類及數量究竟為何？施工現場當時有無盆栽？
五、原告所受之損害為若干？
陸、得心證之理由：
一、查如第肆點所示之四項事實，有原告提出之台灣彰化地方法院檢察署102年度偵續字第15號聲請簡易判決處刑書影本、施工現場照片影本4張、土地無償使用同意書影本為證，且經本院依職權調閱本院102年度易字第599號、台灣高等法院台中分院102年度上易字第1361號刑事案卷，經核無訛，復為兩造所不爭執，堪信屬實。
二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民事訴訟法第184條第1項前段定有明文。又按「稱不動產者，謂土地及其定著物。不動產之出產物，尚未與土地分離者，為該不動產之部分。」、「稱動產者，為前條所稱不動產以外之物。、「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。」民法第66條、第67條及第811條分別定有明文。次按「物之構成部分，除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物。未與土地分離之樹木，依民法第66條第2項之規定，為土地之構成部分，與同條第1項所稱之定著物為獨立之不動產者不同。」（最高法院29年上字第1678號、32年上字第6232號判例要旨參照）。經查，依據原告陳報狀所提出之照片，系爭遭毀損之植物，有些係直接種在花盆內，有些則直接種在1027地號土地，直接種在花盆內之植物，因與土地分離，依前揭規定，並不屬於土地之一部分，並非屬不動產所有人即1027地號土地之所有權人黃樹根所有，原告自有所有權，自有權利請求損害賠償。而種植在1027地號土地之植物部分，因原告係向訴外人黃樹根借用土地種植植物，故原告對於系爭土地上之植物雖無所有權，然仍有使用、收益及收取之權利。故此部分原告所種植之植物遭不法毀損，其使用、收益及收取之權利遭受侵害，自亦可請求損害賠償。被告抗辯系爭土地非屬原告所有，故原告無權就受損之植物請求損害賠償云云自無足採。
三、被告黃文龍抗辯其係委請被告李見三施作圍牆及地板工程，該定作之事項本質上並不具侵害他人權利之危險性；且被告李見三於另案刑事案件中，亦自承被告黃文龍從未指示如何施工，故被告黃文龍既於定作或指示上並無任何過失，則原告請求被告黃文龍負侵權行為損害賠償責任，即屬無據等語。然查，被告 黃見三 於101年8月27日警訊時供稱「我向黃文龍表示空地上的樹木雜草要整理才能施工，黃文龍就向我表示能移動的就移動，不能移動的就修剪掉。」、「黃文龍指示要放在旁邊空地的，因為黃文龍有表示他有向該空地地主借用」，此有101年度偵字第8243號卷附之警訊筆錄可稽。足見被告黃文龍確實有具體指示被告黃見三施工時可以使用旁邊之空地即系爭1027地號土地，且指示被告黃見三樹木雜草移動的就移動，不能移動的就修剪掉。被告黃文龍辯稱於定作或指示上並無任何過失，尚難採信。況且，被告黃文龍因犯毀損罪，業經本院刑事庭以102年度易字第599號刑事判決判處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。被告黃文龍不服提起上訴，亦經台灣高等法院台中分院102年度上易字第1361號判決上訴駁回確定，故被告黃文龍抗辯其毋庸負侵權行為責任，顯無足採。
四、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第185條定有明文。本件原告主張被告李見三所為壓毀、修剪系爭草木之行為，皆由被告黃文龍所指示作成，被告二人應成立共同侵權行為，且被告李見三係故意毀損原告之植物等語。然侵權行為之成立須以主觀上有故意或過失為前提。經查，本件被告李見三於施工時，客觀上雖有毀損原告植物之行為，惟被告李見三係受僱被告黃文龍，對於工程時可否使用系爭土地，及如何整理系爭土地上之雜草或植物均係受黃文龍之指示，故尚難認被告李見三主觀上有故意或過失，且被告李見三若係故意毀損，理應遭檢察官起訴毀損罪，惟被告李見三於刑事案件並未被起訴毀損罪，原告主張被告李見三係故意毀損部分，自難採信。再者，原告就被告李見三主觀上有何過失部分，並未舉證以實其說，自難以客觀上被告李見三有毀損原告植物之行為，即認被告李見三為幫助人或須與被告黃文龍共同負侵權責任，原告此部分主張自屬無據。
五、原告主張其所種植之杜鵑25棵、美國土豆6棵、李樹1棵、榆樹2棵、福建茶4棵、九重葛4棵、朴樹3棵、七里香5棵、仙人掌1棵、枸杞5棵、福樹2棵遭被告黃文龍毀損，應依附件一之毀損求償清單賠償536,250元(000000+2000+1250)。被告黃文龍則否認原告之主張，抗辯被告黃文龍在刑事第一審時就有爭執樹木數量，但是刑事判決在理由中並未交代數量，這是被告黃文龍上訴的理由等語。按刑事訴訟法第五百零四條所謂應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束(最高法院48年台上字第713號民事判例要旨參照)。經查，本件被告黃文龍毀損之樹木種類及數量，雖本院一審刑事判決及台灣高等法院台中分院102年度上易字第1361號判決依據證人黃樹根、 黃牡丹 、黃進益之證詞，及本院102年度聲字第15號保全證據案件現場勘驗結果，認大部分植栽仍存在，僅有些植栽遭割斷僅剩頭頭、根部及枝幹或已枯死或不見其去處等情，認原告主張之數量堪可採信。惟查，本院觀諸證人黃樹根、黃牡丹、黃進益於上開刑事案件之證詞，均未明確提及原告受損植物之數量，故關於原告受損之植物種類及數量，本院自不受上開刑事確定判決之拘束。又查，本件經本院102年度聲字第15號保全證據案件現場勘驗結果，其中杜鵑部分現場僅有16棵，其中杜鵑編號⑥部分尚存活看不到折斷情形，故本院認僅能以15棵計算。原告主張毀損超過15棵部分，未見原告舉證以實其說，尚難採信。李樹現場有一棵被砍斷，美國土豆有6棵被毀損；榆樹現場僅有1棵，已枯萎，未發現有2棵，原告又未能舉證另1棵榆樹確實存在，自僅能以1棵計算；福建茶樹現場僅有3棵，原告未舉證有4棵福建茶樹存在，僅能以3棵計算；九重葛有4棵被毀損；朴樹現場僅有2棵枯死或毀損，並無原告所稱之3棵；七里香枯萎的有5棵、仙人掌1棵被鋸掉；枸杞部分現場僅有4顆，且看不到毀損情形，自難認原告之枸杞有被毀損。另現場並未看見原告主張之2棵福樹，原告又未能舉證2棵福樹確實存在，且原告起訴及追加狀並未請求或列出福樹之損害金額，此部分自不予計算。
六、被告黃文龍抗辯，依102年度聲字第15號卷內資料所示，現場之花草樹木均係遭人割斷、砍斷、剪斷，並非原告所主張之壓毀（無因果關係），且現場之花草樹木多數均存活，枯萎之花草樹木，有些係原告自行搬移至現場，施工當時並未看到盆栽在現場，有可能是事後原告在勘驗當時搬去現場，有些無法證明其存在，有些枯萎原因不明，均無法證明被告黃文龍有何指示被告李見三「壓毀」之行為。被告黃文龍抗辯花草樹木不是被壓毀，其在保全證據時雖有承認樹木是承包商割掉的，但被告認為侵權態樣是不同的，是因為原告在刑事案件說只追究壓毀的部分，割斷的部分不追究云云。然查，原告之植物不管係遭人割斷、砍斷、剪斷或壓毀，均屬毀損之態樣，且亦均屬民法上不法侵害行為，被告黃文龍均應負侵權責任，被告黃文龍稱原告在刑事案件說只追究壓毀的部分，割斷的部分不追究云云，已為台灣高等法院台中分院102年度上易字第1361號判決所駁斥，且被告黃文龍並未舉證原告在刑事案件有說只追究壓毀的部分，被告黃文龍此部分抗辯亦不足採。再另證人即鄰居黃進益於偵查中證稱：原告於系爭土地上種植有七里香、李樹及杜鵑等植物，其種植整排之植物均遭毀損等語（見102年度偵續字第15號卷第16頁至第16頁反面）；復於刑事庭一審證述：原告種植的整排杜鵑狀況良好，李子樹於季節時亦會結很多果實，樹木在被告整地前，均綠綠的很漂亮，被告上開土地在伊住處對面，伊曾看見工人將模板疊放在杜鵑花、樹木上，並站至模板上踩踏，拿鋸子鋸杜鵑花，甚至拿鋤頭挖根，因樹木沿著邊界生長，工人為圍模板，乃將樹木弄歪以方便施作，伊亦曾看見鋼筋、模板約3處直接壓在樹木上，另工人在邊界處有清一條路方便行走，清路時即會將受影響的花草樹木挖除或鋸斷等語（見刑事一審卷第133頁反面至第134頁、第135頁反面至第136頁）；證人黃樹根於刑事庭一審證稱：
伊於101年清明節期間有回彰化花壇，原告種植之樹木盆栽當時狀況很好，一般人均得知悉係有人照顧之盆栽，非荒廢之盆栽，原告種植的範圍自101年度偵字第8243號偵卷第11頁照片編號1所示被告鋪設的水泥地至高聳的林木間，整排均是茂密的盆栽及樹木，以盆栽及樹木作為伊土地與被告土地之邊界，直至101年7月、8月間，被告央請伊居中調解時，伊始看到狀況完全改觀，樹木已經枯萎，整個被鋼筋、模板壓壞， 伊有 看到3、4個分開的模板及如102年度偵續字第15號偵卷第25頁反面上方照片之鋼筋放在告訴人原本種植樹木的地方等語（見刑事一審卷第101頁、第102頁至第103頁反面）；證人即彰化縣花壇鄉文德村村長 王黃牡丹 於刑事庭一審證述：原告種值管理之花草樹木在系爭工程施作前，均係綠綠的一整排，並無枯黃情形，看得出係有人管理的，101年被告整地後，伊有看到花草樹木被壓毀而斷裂，是整排樹木都如此等語（見原審卷第131頁反至第133頁）。足見原告之花草樹木應係遭被告指示工人整地或放置施工材料毀損後始枯萎，被告黃文龍辯稱枯萎原因不明云云，亦難採信。至於現場有無盆栽部分，被告黃見三於101年8月27日警訊時既供稱「我向黃文龍表示空地上的樹木雜草要整理才能施工，黃文龍就向我表示能移動的就移動，不能移動的就修剪掉。」，若施工現場事前無盆栽，怎會有能移動的就移動之問題？且證人黃樹根已證稱之前現場確實有盆栽，另證人黃進益於102年度偵續字第15號102年1月31日亦證稱現場有看到盆栽，而本院保全證據案件至現場勘驗時，亦確實有盆栽，故被告黃文龍辯稱有些係原告自行搬移至現場，施工當時並未看到盆栽在現場云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。
七、依據本件經本院102年度聲字第15號保全證據案件之現場勘驗筆錄，其中社鵑部分編號⑭、⑯、美國土豆(丁)、榆樹、福建茶樹B、九重葛⑴、九重葛⑴、朴樹(B)、七里香
a、b、c、d、e均已枯萎，被告黃文龍辯稱原告之花草樹木，均存活，並無枯萎之情形云云，顯不足採。又查，原告主張其所受之損害為533,000元，雖據原告提出毀損清單、和平園藝有限公司、源成園藝出具之估價單為證，然被告黃文龍則否認原告提出之上開證據。本院審酌原告提出之上開證據均屬私文書，自應由原告就其真正負舉證之責。雖原告稱可請求傳喚負責人來作證。惟本院觀諸和平園藝有限公司之估價單有載明樹木之規格及單價，惟單價部分係以3-5株計算，並非每株之價格，例如 李仔 之價格，3-5株單價為7000元，原告附件二之毀損求償清單則記載每顆7000元，則原告提出之毀損求償清單內容顯不足採信。再原告既提不出本件被毀損之花草樹木被毀損前之照片，則原告請求和平園藝有限公司、源成園藝出具之估價單，其上載明之規格應均係依原告個人所為之陳述，並無依據，則其估價之基礎既已失其依據，則估價之內容亦不足採，故本院尚無再傳喚該二家負責人作證之必要。復按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件原告之花草樹木既確實遭受被告黃文龍毀損，則原告確實受有損害，雖大部分植物仍存活，惟有被割斷或砍斷痕跡，然植栽本身之外觀及造形與其經濟價值有密切關係，一旦被割斷或砍斷，其經濟價值及觀賞、裝飾之效用立即遭受減損，此即原告所受損害，與原告是否有出售計畫無涉。被告黃文龍辯稱原告無法證明本件植物有出售或出售之計畫，且存活之植物會重新生長，故僅須賠償肥料費云云，亦難採認。本院審酌本院102年度聲字第15號保全證據案件，曾會同彰化縣園藝花卉商業同業公會至現場共同勘驗，本院並命該會鑑定系爭植栽之毀損程度、數量、金額，並經該會參考財團法人台灣營建研究院發行營建物價專刊系列公共工程常手植栽手用第四冊後，就原告所種植之植栽目前巿場價額每顆為若干，以102年5月15日函覆本院。本院認彰化縣園藝花卉商業同業公會既曾至現場共同勘驗，知悉原告植栽受損之情形，並有現場所拍攝植物之照片為據，則其所出具之鑑定報告自堪採信。被告黃文龍辯稱鑑定報告並未舉出鑑定的依據，例如樹木的年份，故該鑑定報告不足以證明原告的損失云云，亦不足採。雖上開鑑定報告載明之金額係目前巿價，而原告大部分植栽尚存活，亦非直接鑑定原告植栽因被告黃文龍毀損所減少之價額，然上開鑑定報告已說明因已無法判斷原告所種植栽之原始樣貌，故僅能提供目前巿價參考，故亦有其不得已之理由。本院認該鑑定報告係根據毀損後之植栽情形去估算目前巿價，故其所估之巿價應不致於對於被告黃文龍不利。而本件在原告無法提出被毀損前所種植栽之原始樣貌之情況下，要鑑定原告之植栽因毀損所減少之價額本有事實上之困難，惟本院不能因此謂原告沒有損害，僅能依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，定原告所受之損害。又查，原告之損害，依據上開鑑定報告鑑定之金額經計算結果應為160,000元(詳附表所示)。
八、原告另主張其種植之李樹每年皆會生產一定數量之李子，現李樹之樹幹遭被告鋸斷，致原告損失每人一定數量之李子收益，故請求被告賠償未來30年之損失19,989元等語，惟查，原告之李樹雖遭被告鋸斷，然尚未死亡，原告之李樹是否須再長30年始能開始收益李子，顯非無疑。再者，原告並未舉證其原本每年李樹之實際產量，雖原告提出之行政院農業委員會農糧署之果品生產概況表，欲證明彰化縣地區之李樹平均每株每年平均產量為26公斤，然查，行政院農業委員會農糧署之統計應係以彰化縣境內實際果農種植之果樹為依據，而水果之產量、品質、甜度、價格，與該果樹實際上受照顧之情形，例如有無噴灑農藥、有無修枝、有無施肥、有無疏果、防蟲、除草...等等有重要關係，原告既非專業種植李樹之果農，且原告在現場僅種一顆供休閒觀賞用，亦非大量種植，原告所種植李樹之產量及價格，是否果能達到行政院農業委員會農糧署統計之標準或僅係稀稀落落幾顆、賣相亦不佳，亦顯有疑問。而原告就其此損害既乏進一步之證據，故本院認原告請求被告賠償此部分損害19,989元自屬無據。
九、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告黃文龍賠償原告160,000元，及其中158,000元自起訴狀繕本送達翌日即102年4月3日起至清償日止，以年息百分之5計算之利息，暨其中2000元(即仙人掌部分)，自原告103年9月29日追加狀繕本送達翌日即103年9月30日起至清償日止，以年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。本判決第1項所命給付之金額未超過50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。被告黃文龍 陳明 願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、本件為附帶民事訴訟，原告起訴毋庸繳納裁判費，惟原告追加部分須補繳裁判費220元，原告追加23,239元，本院僅核准2,000元，原告一部勝一部敗，故本院認訴訟費用應由原告負擔10分之9，餘由被告黃文龍負擔。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年11月7日
民事第一庭法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月7日
書記官黃國源附表：本院認定原告之損害┌───┬───────┬──────┬─────┬──────┐│編號│樹名│數量│鑑定單價/│損害金額│││（依原告請求）│（單位：株）│株（新台│（新台幣）│││││幣）││├───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│１│杜鵑│15│500│7,500│├───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│２│ 馬拉巴栗 │6│1,000│6,000│││（美國土豆）││││├───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│３│李樹│1│5,000│5,000│├───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│４│榆樹│1│6,000│6,000│├───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│５│福建茶樹│3│2,500│7,500│├───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│６│九重葛│4│15,000│60,000│├───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│７│朴樹│2│8,000│16,000│├───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│８│七里香│5│10,000│50,000│├───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│９│仙人掌│1│2,000│2,000│├───┼───────┼──────┼─────┼──────┤││枸杞│0│250│0│├───┼───────┼──────┼─────┼──────┤││福樹│0│0│0│││││││││││││││││││├───┼───────┼──────┼─────┼──────┤│合計│--│38│--│160,000│││││││└───┴───────┴──────┴─────┴──────┘