裁判字號：臺灣 臺中 地方法院97年易字第2819號刑事判決
裁判日期：民國97年11月04日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度易字第2819號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第574號），本院判決如下：
主文丁○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○、甲○○因彼此子女係屬同學，而相互認識多年。詎丁○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，㈠於民國94年7月8日前之某日起，即先後多次，均在其位於臺中縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號住處內，向甲○○出示「永久 磁石 連續感應免能源發電機原理與實現簡介」、「永久磁石連續感應免能源發電機企畫書」、及其依上開原理所製作之「免插電式電風扇」之產品實物，並向甲○○訛稱：其所研究之免插電式電風扇已經研發成功，且依照上開企畫書內容，已經分五區和別人談簽約，各區如果簽成可以分別拿新臺幣（下同）2000萬，你可以出錢投資，保證三個月就可以回本等語，惟甲○○回以現金不夠等語，丁○○見狀，又接續向甲○○稱：你可以用土地貸款，本件投資保證3個月就可以回本，我可以代繳利息等語，而致使甲○○陷於錯誤，誤以為真，遂於94年7月8日以其所有之臺中縣○○鄉○○段地號第0535號、第0535之1號、第0535之2號、第0535之3號、第0536號土地為抵押品，並以 張文雄 為連帶保證人，向臺中商業銀行西屯分行貸得1200萬元後，如數轉匯予丁○○。㈡丁○○承前概括犯意，於上開款項交付後至94年8月26日間之某日，亦在前址內，向甲○○出示新型專利申請書等文件，並向甲○○訛稱：本件投資資金不夠，須再補資金100萬元等語，而使甲○○陷於錯誤，亦誤信為真，而以個人名義，於94年8月26日向板信商業銀行臺中分行辦得信用貸款90萬元後，於94年8月29日左右，將90萬交付予丁○○。其後，雖丁○○確曾依約代繳前述2筆貸款利息，並向甲○○出示經濟部智慧財產局以94年9月29日（94）智專一（四）02066字第09420898530號新型專利形式審查核准處分書，更於94年10月27日成立「富檍電源科技股份有限公司（登記資本額2000萬元，業於96年10月30日經命令廢止公司登記）」，且登記甲○○為該公司之董事、持有該公司股份30萬股，惟經甲○○於投資期限屆滿後，屢向丁○○催索返還前述投資款項未果，且經查證「富檍電源科技股份有限公司」並未實際營業，始知其已遭騙。嗣經雙方協調，丁○○於95年3月23日、95年11月13日分別出具承諾書、面額為1200萬元之本票各1紙予甲○○以為憑證。
二、案經甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。再按刑事訴訟法第158條之3規定：
「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身份在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身份傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號裁判要旨可資參照）查本件證人即告訴人甲○○於偵訊中之指訴，及偵卷所附永久磁石連續感應免能源發電機原理與實現簡介、經濟部智慧財產局94年9月29日（94）智專一（四）02066字第09420898530號新型專利形式審查核准處分書、永久磁石連續感應免能源發電機企劃書、證人甲○○所有之臺中商業銀行西屯分行帳號第000000000000號活期性存款存摺影本、板信商業銀行臺中分行帳號第00000000000000號活期儲蓄存款影本、富檍電源科技股份有限公司基本資料查詢、臺中何厝郵局96年10月12日第1390號存證信函影本、中華民國新型第M285625號專利證書、新型專利案申請文件、95年3月23日承諾書影本、本院96年度票字第19559號民事裁定影本、經濟部智慧財產局97年1月22日（97）智專一（五）05095字第0970045850號函暨所附新型專利申請書、新型專利形式審查核准處分書抄件、專利說明書、專利公報、新型專利技術報告影本等，及本院卷附臺中商業銀行西屯分行97年8月27日中西屯字第09702100247號函、華南商業銀行大甲分行97年8月27日 華甲 放字第0970118號函檢送案外人皇家國際建設股份有限公司、 楊志明 、抵押權標的（臺中縣○○鎮○○段第234號土地）等相關貸款案卷影本等，依卷證所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供或不法取得之情形，並證人甲○○於96年11月8日偵訊中，業經檢察官諭令具結在案，其證詞之可信性更已獲擔保，併證人甲○○嗣再經本院依職權傳喚到庭，而予被告有與之對質詰問之機會，有本院審理筆錄在卷可查，被告之對質詰問權亦已獲充足保障，而完足調查人證之程序，且公訴人、被告於本院審理中復表示對於本件卷內已存在之證據之證據能力不爭執（本院卷第12頁反面、第105頁至110頁、第120頁至第125頁），亦即對證人甲○○於偵訊中之指訴，及偵卷所附永久磁石連續感應免能源發電機原理與實現簡介、經濟部智慧財產局94年9月29日（94）智專一（四）02066字第09420898530號新型專利形式審查核准處分書、永久磁石連續感應免能源發電機企劃書、證人甲○○所有之臺中商業銀行西屯分行帳號第000000000000號活期性存款存摺影本、板信商業銀行臺中分行帳號第00000000000000號活期儲蓄存款影本、富檍電源科技股份有限公司基本資料查詢、臺中何厝郵局96年10月12日第1390號存證信函影本、中華民國新型第M285625號專利證書、新型專利案申請文件、95年3月23日承諾書影本、本院96年度票字第19559號民事裁定影本、經濟部智慧財產局97年1月22日（97）智專一（五）05095字第0970045850號函暨所附新型專利申請書、新型專利形式審查核准處分書抄件、專利說明書、專利公報、新型專利技術報告影本等，及本院卷附臺中商業銀行西屯分行97年8月27日中西屯字第09702100247號函、華南商業銀行大甲分行97年8月27日華甲放字第0970118號函檢送案外人皇家國際建設股份有限公司、楊志明、抵押權標的（臺中縣○○鎮○○段第234號土地）等相關貸款案卷影本等，於本院審理中復不爭執其等證據能力及真實性，足認並無顯不可信之情況，且本院審酌證人甲○○於偵訊中之指訴，及偵卷所附永久磁石連續感應免能源發電機原理與實現簡介、經濟部智慧財產局94年9月29日（94）智專一（四）02066字第09420898530號新型專利形式審查核准處分書、永久磁石連續感應免能源發電機企劃書、證人甲○○所有之臺中商業銀行西屯分行帳號第000000000000號活期性存款存摺影本、板信商業銀行臺中分行帳號第00000000000000號活期儲蓄存款影本、富檍電源科技股份有限公司基本資料查詢、臺中何厝郵局96年10月12日第1390號存證信函影本、中華民國新型第M285625號專利證書、新型專利案申請文件、95年3月23日承諾書影本、本院96年度票字第19559號民事裁定影本、經濟部智慧財產局97年1月22日（97）智專一（五）05095字第0970045850號函暨所附新型專利申請書、新型專利形式審查核准處分書抄件、專利說明書、專利公報、新型專利技術報告影本等，及本院卷附臺中商業銀行西屯分行97年8月27日中西屯字第09702100247號函、華南商業銀行大甲分行97年8月27日華甲放字第0970118號函檢送案外人皇家國際建設股份有限公司、楊志明、抵押權標的（臺中縣○○鎮○○段第234號土地）等相關貸款案卷影本等之言詞或書面等證據內容，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供或違法取得之情形，復為本院事實認定之重要依據，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人甲○○於偵訊中之指訴，及偵卷所附永久磁石連續感應免能源發電機原理與實現簡介、經濟部智慧財產局94年9月29日（94）智專一（四）02066字第09420898530號新型專利形式審查核准處分書、永久磁石連續感應免能源發電機企劃書、證人甲○○所有之臺中商業銀行西屯分行帳號第000000000000號活期性存款存摺影本、板信商業銀行臺中分行帳號第00000000000000號活期儲蓄存款影本、富檍電源科技股份有限公司基本資料查詢、臺中何厝郵局96年10月12日第1390號存證信函影本、中華民國新型第M285625號專利證書、新型專利案申請文件、95年3月23日承諾書影本、本院96年度票字第19559號民事裁定影本、經濟部智慧財產局97年1月22日（97）智專一（五）05095字第0970045850號函暨所附新型專利申請書、新型專利形式審查核准處分書抄件、專利說明書、專利公報、新型專利技術報告影本等，及本院卷附臺中商業銀行西屯分行97年8月27日中西屯字第09702100247號函、華南商業銀行大甲分行97年8月27日華甲放字第0970118號函檢送案外人皇家國際建設股份有限公司、楊志明、抵押權標的（臺中縣○○鎮○○段第234號土地）等相關貸款案卷影本等於審判外之言詞、書面陳述，仍具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，訊據被告丁○○於偵訊及本院審理中固坦言證人甲○○確有於前開時日，分2次將1200萬、90萬等款項先後交予其使用，及其確曾向證人甲○○出示有關「永久磁石連續感應免能源發電機原理與實現簡介」、「永久磁石連續感應免能源發電機企畫書」等書面文件暨「免插電式電風扇」之產品實物，並曾以臺中何厝郵局96年10月12日第1390號存證信函向證人甲○○表示上開款項中之1200萬元係屬投資款等語之事實不諱，惟仍矢口否認有何詐欺取財之情事，其於偵訊中先辯稱：前述1200萬元款項係證人甲○○借貸予其，供其用作「大甲皇家帝寶」營建工程所用，隨後變更「借貸關係」為「投資關係」，原資金改轉投資欲生產「永久磁石連續感應免能源發電機」，證人甲○○因此可占富檍電源科技股份有限公司30﹪股權，惟嗣因該公司集資不順遂、突增500萬元之電路基鈑模具費用、證人甲○○之土地於96年6月8日未經其同意出售致公司喪失原先預定設置地點；另有關90萬元部分，則係證人甲○○以信貸方式借予其，以利其所興建之「大甲皇家帝寶」工程進行云云。嗣其於本院審理中又改辯稱：上述1290萬元均係證人甲○○借予其興建工程周轉所用之款項，其中1200萬元係由證人甲○○於貸款後，直接以銀行轉帳之方式匯予其。另90萬元部分，則係隔了約2個月左右後，由證人甲○○直接將錢拿至其家中交予其。原本雙方約定待其房屋興建完成並賣出去後，其即將所借款項予以歸還，並未言及證人甲○○可入股富檍電源科技股份有限公司或擔任該公司董事。且其原本僅打算借1年不用算利息，至證人甲○○之貸款利息則由其負責去繳付。但1年之後，其仍無力償還該等款項，遂開立1張面額1200萬元之本票交予證人甲○○，至於所借90萬元部分為何沒有併予算入上開本票金額內，其現已不清楚。嗣其屆期無力還款時，恰好其所申請之新型專利獲得核准，其乃將相關資料出示予證人甲○○，證人甲○○看過後，就要求承受富檍電源科技股份有限公司35﹪之股權，以便家人安心，故其才依證人甲○○之要求，將部分股權轉讓予證人甲○○，但其所借之1290萬元乃需依約返還。其確實未以投資為名向證人甲○○誆騙前述1290萬元，否則該等款項金額龐大，證人甲○○豈未要求訂立任何字據，又豈有可能於事後仍願意擔任其營建工程之連帶保證人。此外，雙方發生爭執後，證人乙○○介入調解，證人甲○○亦向證人乙○○表示上開款項係要交予其用作工程款等語，益足證明上開款項確係「借款」而非「投資款」。又因其見證人甲○○持前揭本票聲請強制執行，而向證人甲○○提出質問時，因證人甲○○表示可以存證信函表示該等款項係投資款以解套等語，而誤信證人甲○○所言，且為求阻止證人甲○○之強制執行程序，才配合演出，並不能因此就認為這係投資款云云。
二、經查：㈠就如何因彼此子女係屬同學，而與被告相識多年，及被告又
如何自94年7月8日前之某日起，即先後多次，均在被告前開住處內，向其出示「永久磁石連續感應免能源發電機原理與實現簡介」、「永久磁石連續感應免能源發電機企畫書」、及依上開原理所製作之「免插電式電風扇」之產品實物，暨被告又如何復向其訛稱：所研究之免插電式電風扇已經研發成功，且依照上開企畫書內容，已經分五區和別人談簽約，各區如果簽成可以分別拿2000萬，你可以出錢投資，保證三個月就可以回本等語，惟其回以現金不夠等語，被告見狀，又接續向其稱：你可以用土地貸款，本件投資保證3個月就可以回本，我可以代繳利息等語，而致使其陷於錯誤，誤以為真，遂於94年7月8日以其所有之臺中縣○○鄉○○段地號第0535號、第0535之1號、第0535之2號、第0535之3號、第0536號土地為抵押品，並以張文雄為連帶保證人，向臺中商業銀行西屯分行貸得1200萬元後，如數轉匯予被告；及被告又如何於上開款項交付後至94年8月26日間之某日，亦在前址內，向其出示新型專利申請書等文件，並訛稱：本件投資資金不夠，須再補資金100萬元等語，而使其亦陷於錯誤，誤信為真，而以個人名義，於94年8月26日向板信商業銀行臺中分行辦得信用貸款90萬元後，於94年8月29日左右，將90萬交付予被告，及其又如何於投資期限屆滿後，屢向被告催索返還前述投資款項未果，且經查證「富檍電源科技股份有限公司」並未實際營業，始知其已遭騙，及被告又如何經其催討，而於95年3月23日、95年11月13日分別出具承諾書、面額為1200萬元之本票各1紙予其以為憑證等各情，業經證人甲○○於偵訊及本院審理中到庭證述綦詳，核與被告前揭自白不諱部分之內容、及證人乙○○於本院審理中證述其如何介入協調前述款項爭執等經過情節相符，復有永久磁石連續感應免能源發電機原理與實現簡介、經濟部智慧財產局94年9月29日（94）智專一（四）02066字第09420898530號新型專利形式審查核准處分書、永久磁石連續感應免能源發電機企劃書、證人甲○○所有之臺中商業銀行西屯分行帳號第000000000000號活期性存款存摺影本、板信商業銀行臺中分行帳號第00000000000000號活期儲蓄存款影本、富檍電源科技股份有限公司基本資料查詢、中華民國新型第M285625號專利證書、新型專利案申請文件、95年3月23日承諾書影本、本院96年度票字第19559號民事裁定影本、經濟部智慧財產局97年1月22日（97）智專一（五）05095字第0970045850號函暨所附新型專利申請書、新型專利形式審查核准處分書抄件、專利說明書、專利公報、新型專利技術報告影本等、臺中商業銀行西屯分行97年8月27日中西屯字第09702100247號函等附卷可佐，堪信證人甲○○上開不利於被告之證述內容，應與事實相符，而可採信，並足資為被告論罪科刑之依據。
㈡被告雖以前詞置辯。然：
⑴前述1200萬元、90萬元（以下合稱本案款項）均係屬「投
資款」並非「借款」業經證人甲○○證述甚詳，有如前述，不復贅敘。且本案經證人甲○○持前述本票向本院聲請以96年度票字第19559號民事裁定准予強制執行後，被告隨即以臺中何厝郵局96年10月12日第1390號存證信函向證人甲○○表示：「壹、本人（指被告）並未於民國95年11月13日向台端（指證人甲○○）借款新臺幣壹仟貳佰萬元整（如上開裁定所示）特此合先敘明。‧‧‧‧叁、『台端所指之上開金額款項乃台端與本人共同投資事業之投資款，該事業屬研發事業，目前仍在進行中，此有經濟部函可查知台端為股東之一』。且投資日期非該本票日期。投資日期約早七、八個月之前。肆、台端誆稱為使家庭和諧為由以人格保證上開本票只是應付妻小，非真正之票據，故台端以詐術不法持有本票意圖不法甚明其刑責既遂待台端付之執行再追究。」等語，有上開民事裁定、存證信函影本在卷可查。可見本案款項確如證人甲○○所述為投資款項，否則被告應不致僅為阻止強制執行，即空言亂稱此係「投資款」，並據此具函嚴詞警告證人甲○○。至被告雖又辯稱該存證信函係應證人甲○○之要求而配合演出云云，然經核該存證信函所用字句及其間所流露之語意，被告顯然係要說明上開本票所表徵之款項之實際性質，以避免證人甲○○茲意持以使用並聲請強制執行，並對其後果，先嚴詞警告而予以提醒而已。綜觀其內容所載，殊無從推認該存證信函係應證人甲○○之要求而配合演出。何況，被告既已於該信函中嚴厲警告證人甲○○：「肆、台端誆稱為使家庭和諧為由以人格保證上開本票只是應付妻小，非真正之票據，故台端以詐術不法持有本票意圖不法甚明其刑責既遂待台端付之執行再追究。」可知斯時雙方相處情形未臻融洽，更瀕臨強制執行之程度，則依斯時處境，被告又豈有可能僅為配合演出，即無端否認該等款項係「借款」，而反承認此係為「投資款」。再者，本案款項分別係由證人甲○○以土地抵押或信用貸款之方式，向銀行所貸借而得，並由被告負責繳付貸款利息，已如前述，並有被告所提之利息繳付證明文件等在卷可查，應可認定。苟證人甲○○係將本案款項借予被告，其用意顯然係要獲取利息，則其自可向被告收取高於貸款之利息，再從中減除貸款利息而獲其利，又豈有約定被告竟須繳付貸款利息，而無須再為其他支應，反使證人甲○○無端承受貸款本金、及事後被告若不履行之債務清償責任之理。凡此，益徵證人甲○○前開所述，確係真正，而可採信。
⑵被告雖又一再質疑證人甲○○為何出大錢投資，卻未要求
訂立書面契約等語。但本案無論係就被告所主張之「借款」，或係證人甲○○所言之「投資款」，雙方均無立據以為事後證明之用，為被告、證人甲○○所述在卷。因此，本案尚無從僅以無書面字據，即斷然推認任一方所述係屬虛妄。況一般民間商業交易，是否簽訂書面字據，繫乎雙方交易時之需求，或交易慣例，及雙方交情而定，非可同一而視。而本件被告、證人甲○○既均未要求就本案款項用途簽訂書面契約，顯見斯時雙方均認無此必要。因此，自不能以證人甲○○未要求簽訂投資契約書等字據，即推認證人甲○○前開指證悖於情理。
⑶證人甲○○於證人乙○○介入協調其與被告間就本案款項
所發生之爭執時，曾向證人乙○○表示本案款項係「借款」一節，固經證人乙○○於本院審理中到庭證述在卷。但證人乙○○亦補充證稱：「（本院問：事後有無協調被告與告訴人〈指證人甲○○，下同〉間的1290萬元的糾紛？）今年五月從法院出來，看到兩人爭吵之後，看能不能幫雙方協調，被告說這筆錢是告訴人交給他蓋房子用的，目前被告欠告訴人前，告訴人向他催討，我另外約告訴人問這是什麼錢，告訴人說是投資款，我認為投資款不一定會賺錢，且兩方的說法不同，所以無法幫他們協調，5月26日告訴人打電話給我，要去何厝東二街我住處找我，告訴人主動來找我，如果要幫你協調，我要知道款項項目，告訴人說被告欠他錢，我告訴他可以進行查封，告訴人說他要請我幫忙調解，我回說如果是借錢才可以幫忙，我就當場打電話給被告，將房子蓋好之後，將部分房子轉換給告訴人及其他債權人楊志明、 黃嬌美 。我是因為告訴人同意說這筆錢是借錢我才幫他協調，並幫忙被告發存證信函給告訴人及楊、黃兩人。」、「（本院問：該筆款項告訴人主張究係借錢或是投資？）告訴人說他拿錢給被告，要付給楊志明工程款，但是被告並沒有拿錢給楊志明。所以告訴人認為錢還是在被告的身上。告訴人怎麼跟我說的我不知道，（改稱）一開始告訴人跟我說是投資款，我拒絕幫他協調，後來他改口說是借款。」等語，有本院97年10月14日審理筆錄在卷可按。可見證人甲○○初始即一再主張本案款項係「投資款」尚因此與被告發生訴訟爭執，而經證人乙○○關心、介入試圖調解時，證人甲○○亦係一再向證人乙○○表示此係「投資款」，僅因證人乙○○一再表示：若係「投資款」就不能幫忙協調被告還款，但若係「借款」則可以等語後，證人甲○○始改稱係「借款」。
由此經過情節，顯見證人甲○○始終主張本案款項係「投資款」，僅係因奢望證人乙○○能介入幫其取回本案款項，而不得不迎合證人乙○○所設介入幫忙之門檻，而改稱此係「借款」而已。證人甲○○此之所為，無非為求順利取回本案款項，乃出於無奈，更與常情無違，自不能因此即推認證人甲○○前述指證與事實不符，而為被告有利之認定。
⑷至證人甲○○雖另擔任被告所營造之工程建案之連帶保證
人，為被告、證人甲○○所述甚詳，並有華南商業銀行大甲分行97年8月27日華甲放字第0970118號函檢送案外人皇家國際建設股份有限公司、楊志明、抵押權標的（臺中縣○○鎮○○段第234號土地）等相關貸款案卷影本附卷可查（另卷存放），惟此僅得證明證人甲○○、被告另有財務利益往來，無從直接證明本案款項即係屬「借款」。況就何以願擔任連帶保證人，證人甲○○於本院審理中結稱：「（本院問：除了上開投資外有無與被告其他金錢往來或是擔保債務？）有，因為過了三個月之後，我跟被告說，你說貸款的錢要還我，被告說他家對面水源路上有一棟大樓是被告所有的，後來才知道是他兒子所有的。被告叫我去擔保取得建築融資把那棟大樓蓋好，之後把大樓賣出去之後，就可以有錢還給我，因為錢都已經被他拿走了，我騎虎難下所以只好擔任擔保人。總共借了兩千兩百萬元。」等語，足見證人甲○○亦無非希望可藉此協助被告取得資金後，被告能儘速將本案款項歸還而已，亦不能因此即為有利被告之認定。
⑸被告取得本案款項後，雖曾向經濟部智慧財產局聲請「免
插電式電風扇」之新型專利，並經該局於94年9月29日以
（94）智專一（四）02066字第09420898530號新型專利形式審查核准處分書准予新型專利權，並曾於94年10月27日成立「富檍電源科技股份有限公司（登記資本額2000萬元）」，且登記證人甲○○為該公司之董事、持有該公司股份30萬股，及確曾依約繳付本案款項之貸款利息等節，有卷附經濟部智慧財產局94年9月29日（94）智專一（四）02066字第09420898530號新型專利形式審查核准處分書、富檍電源科技股份有限公司基本資料查詢、中華民國新型第M285625號專利證書、新型專利案申請文件、經濟部智慧財產局97年1月22日（97）智專一（五）05095字第0970045850號函暨所附新型專利申請書、新型專利形式審查核准處分書抄件、專利說明書、專利公報、新型專利技術報告影本及利息繳付證明文件等可查。然被告並未將本案款項用於該所謂「免插電式電風扇」之事業經營上，而係於取得款項後，即全數用於其另營建工程所用，且上開所謂新型專利產品，亦因尚有部分瑕疵，而無法實際量產，為此所成立之「富檍電源科技股份有限公司」更因未有實際營業之事實，而遭經濟部命令廢止公司登記，除為被告所自承不諱外，亦有前揭富檍電源科技股份有限公司基本資料查詢等可查，適足窺被告自始即無將本案款項用以該項新型專利事業所用之意，且所謂聲請新型專利、辦理公司登記及登記證人甲○○為董事、代繳利息，亦無非搪塞證人甲○○，以遮掩其犯行。故被告以該項投資為名，誆騙證人甲○○出資參與，並保證三個月可回本，其顯有不法所有之意圖甚明，故其辯稱無詐欺之意云云，亦非事實。
㈢綜上所述，被告前詞所辯，無非卸責，不可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、被告行為後，於94年1月7日修正，於同年2月2日公佈之修正刑法，業於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照：
㈠修正後刑法第33條第5款經修正為：「主刑之種類如下：五
、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，刑法第339條第1項之詐欺取財罪，所得科處之罰金刑最低額為新臺幣1,000元，然依被告行為時即修正前刑法第33條第5款之罰金最低額為銀元1元，並提高10倍，前開罰金刑，最低額為銀元10元，若乘以3倍而換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣30元，因此比較上述修正前、後之法律，自以被告行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告。（另同時修正施行之刑法施行法第1條之1，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段比較，二者規定適用之結果並無不同，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1，最高法院96年度臺上字第1136號判決意旨參照）。㈡被告行為後新法業已刪除連續犯規定，此刪除雖非犯罪構成
要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，本件被告之行為自應適用其行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、核被告先後2次所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告先後2次詐欺取財犯行，犯罪時間緊接、所犯基本要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依修正刪除前刑法第56條規定論以連續犯，並加重其刑。公訴人認被告先後2次向證人甲○○騙取金錢，應視為同一行為，尚有誤會，併此指明。爰審酌被告以投資為名，向證人甲○○詐騙金錢，所得高達1290萬元，致生損害於證人甲○○之財產損害甚鉅，並使證人甲○○因事後追索而身心受累不堪，且其犯罪後以前詞置辯，復未與證人甲○○達成和解、賠償損害，亦難認有完全悔悟，本不宜寬縱，惟念其與證人甲○○尚有其他財務往來情誼，更曾依約繳付部分貸款利息，有其所提之利息繳付證明文件等在卷可查，及其民事責任不因本件刑事刑罰而終止，併參酌證人甲○○於本院審理中稱：「調解的時候，被告說兩間房子給我，但是沒有出示任何資料，我問被告說價值多少，被告說不知道，貸款多少被告也不知道，我不知道現值，也沒有辦法賣，所以我無法接受，調解不成立。被告不願意談，一直在閃躲。」等語，暨公訴人稱：「被告沒有悔意，請從重量刑。」（公訴人嗣具狀補充請求量處被告有期徒刑1年，減刑為有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準）等語，亦即證人甲○○、公訴人對於被告犯罪所生危害程度之意見等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。又本件被告之犯罪時間係在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即民國96年4月24日之前，合於該條例所定減刑規定之適用，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑為有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準（被告行為時，依修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條〈現已刪除〉之規定，易科罰金之折算標準原以銀元100元、200元、300元折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元、900元折算1日，而刑法第41條第1項前段修正後，則規定為以新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，自應依修正前刑法第41條前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，諭知被告如易科罰金之折算標準）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正刪除前刑法第56條、刑法第339條第1項、修正前刑法第33條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年11月4日
刑事第十四庭審判長法官陳葳
法官李慧瑜法官林世民上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官紀俊源中華民國97年11月4日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。