裁判字號：臺灣雲林地方法院91年訴字第767號民事判決
裁判日期：民國93年02月27日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣雲林地方法院民事判決九十一年度訴字第七六七號
原告甲○○訴訟代理人 林俊欽 律師被告乙○○
丙○○兼訴訟代理人丁○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於九十三年二月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文確認被告乙○○、丙○○、丁○○就原告甲○○所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號、田、面積五一七三平方公尺土地，於民國九十一年三月二十二日經雲林縣虎尾地政事務所以九一虎地資字第○二五七九○號收件登記，所為權利價值新台幣伍佰萬元抵押權所擔保之逾新台幣參佰肆拾萬元以外之抵押債權不存在。
被告應塗銷前項權利價值逾新台幣參佰肆拾萬元以外之抵押權登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十二，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認被告等對原告所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號、田、面積五一七
三平方公尺土地，於民國九十一年三月二十二日經雲林縣虎尾地政事務所，以虎地資字第○二五七九○號登記，以被告等人為權利人，權利價值為新台幣（下同）五百萬元，存續期間至民國九十六年三月二十日止，債務人及義務人均為原告之抵押債權不存在。
㈡被告等應將前項抵押權登記塗銷。
二、陳述：㈠緣原告所有之坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號、田、面積五一七三平方公
尺土地（下稱系爭土地）一筆，雖於九十一年三月二十日由 郭俊德 代書辦理抵押權登記，登記內容為：擔保被告乙○○、丙○○及丁○○即原告妻子 蔡雲 之兄弟姐妹等人之債權五百萬元，權利範圍分別為乙○○百分之六十，丙○○及丁○○均為百分之二十，存續期間均自九十一年三月二十日起九十六年三月二十日止，債務人及義務人均為原告，並業經雲林縣虎尾地政事務所於九十一年三月二十二日以虎地資字第○二五七九○號登記在案。惟兩造之間之前並無任何債權債務關係存在，嗣後原告亦未向被告等借貸任何款項，故兩造自始至今均無任何債權債務關係存在，則抵押權自無所附麗，被告等人自應塗銷前開抵押權之登記。
㈡被告三人雖一致陳稱八十八年間共交付三百四十萬元供證人蔡雲建屋之用，嗣
於九十一年三月間始以系爭土地設定五百萬元之抵押權以供擔保。然被告迄今仍無法提出其如何交付及何時交付蔡雲三百四十萬元借款之合理說明。①既是借三百四十萬元，何以當初設定之抵押權擔保債權為五百萬元？②且依本件抵押權登記，被告乙○○之債權範圍為百分之六十，被告丙○○及丁○○則各為百分之二十，不論債權額是三百四十萬元或五百萬元，依前開債權比例計算被告三人已貸與 蔡雲之 款項，均與證人蔡雲所稱被告乙○○借二百萬元，被告丙○○、丁○○各七十萬元不符。③自八十八年借款以來迄本件抵押權存續期間終期九十六年三月二十日為止，借貸期間長達八年，且截至目前為止，被告未獲有任何本金償還，亦無任何利息所得。若依法定利率計息，此項利息總額非低，被告三人卻不對此高額利息有所主張，豈符常情？④且證人蔡雲、被告乙○○與證人郭俊德對抵押權設定契約中未就利息部分有所約定之原因，陳述並不相符，顯然矛盾。⑤被告三人之經濟狀況並不充裕，顯無能力借貸三百四十萬元予證人蔡雲，且借貸迄今無利息所得，又從未向原告或蔡雲要求返還本金，亦與常理不符。⑥原告為建構系爭土地上之農舍，早在八十六年十二月二十九日即已預先向土庫鎮農會貸款二百萬元，並設定新台幣二百四十萬元之最高限額抵押權，而建築此農舍所需費用應不高於三百萬元，原告或蔡雲何須向被告人舉債三百四十萬元。⑦證人 蔡雲證 稱設定抵押權之初曾徵得原告同意，惟若原告事前有所同意，何以在同年七月二十二日及七月二十三日，原告竟因質疑蔡雲未經其同意，復未取任何款項，即擅將系爭土地抵押給其兄弟姐妹，終至衍生本院九十一年家護字第二○七號民事保護令事件及傷害刑事案件。
㈢兩造雖互有姻親關係，惟彼此感情長久以來即互不融洽，且被告在庭訊時經常
指責原告對其妻有家庭暴力行為，足見被告等人評價原告是一不負家庭責任又常有暴力傾向之姻親，其對原告之鄙視可見一斑。如果由原告出面借錢，被告不可能在無利息及無擔保品之情況下，借貸原告高達三百四十萬元之金錢，且於借款多年後始於九十一年三月間才要求原告提供擔保。再參以證人蔡雲之證詞及被告之陳述，更可證明被告三人縱有借貸金錢，其貸與對象應為其同胞姐妹蔡雲，而非原告。是原告對被告並未負有任何抵押債務，本件抵押權之設定義務人及債權人既為原告，原告自得請求塗銷本件抵押權之登記。
㈣依農業發展條例第十八條第一、三、四項之規定，在八十九年一月四日修正施
行前，或修正施行後，取得農業用地之農民，因無自用農舍而依相關規定申請核准興建農舍者，該農舍之起造人應為該農舍坐落土地之所有權人，且農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權。該規定屬於法律強制或禁止之規定，法律行為違反強制或禁止之規定者無效，民法第七十一條本文定有明文。而兩造僅就系爭土地設定抵押權，其上之農舍亦未併同設定抵押權，核諸前開條文規定，本件抵押權之設定業已因違反強制禁止規定而無效。
三、證據：提出系爭土地登記簿謄本、雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地登記簿謄本一份、本院九十一年度虎簡字第一一二號刑事簡易判決，並聲請訊問證人即代書郭俊德。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：原告之妻蔡雲曾先後向其兄即被告乙○○借貸約二百萬元，向其弟、其妹即被告丙○○、丁○○各借貸約七十萬元。因原告不負家庭責任，家庭生活開銷均由原告之妻蔡雲負責張羅，而蔡雲身為一無謀生能力之弱女子，只有回娘家向兄弟姐妹借貸，故被告三人自八十八年即陸陸續續借貸蔡雲如前所述之金額，讓蔡雲得以建築系爭土地上之房屋及購買車子等等。因為被告三人與蔡雲乃兄弟姐妹關係，故未開具借款證明，亦未計算利息。現原告之債務均由蔡雲負擔，而被告為了保障自己的權益，於九十一年要求原告將系爭土地設定抵押權予被告，原告同意負擔蔡雲與被告之間之債務，並親自在抵押權設定契約上按捺指印，迄今原告尚未清償債務，自不得請求塗銷本件抵押權登記。
三、證據：提出存摺交易明細影本、郵政跨行匯款申請書、土庫鎮農會放款利息明細及汽車貸款之證明文件，並聲請訊問證人蔡雲、 吳石頭 、 吳清煙 。
丙、本院依職權調查下列事項：
一、向雲林縣虎尾地政事務所函調系爭土地申請設定抵押權登記之相關資料，並詢問該所本件抵押權之設定登記是否符合農業發展條例第十八條第四項之規定。
二、向財政部台灣省中區國稅局北港稽徵所及財政部臺灣省國稅局桃園縣分局函調被告所得及財產歸戶資料。
三、調取本院九十一年度家護字第二○七號民事卷宗。理由
一、原告起訴主張：原告所有之系爭土地雖於九十一年間以原告為債務人設定抵押權登記，擔保被告乙○○、丙○○及丁○○即原告妻子蔡雲之兄弟姐妹等人之債權五百萬元，權利範圍分別為乙○○百分之六十，丙○○及丁○○均為百分之二十，存續期間均自九十一年三月二十日起九十六年三月二十日止，而經雲林縣虎尾地政事務所於九十一年三月二十二日以虎地資字第○二五七九○號登記在案。惟兩造之間之前並無任何債權債務關係存在，嗣後原告亦未向被告等借貸任何款項，故兩造自始至今均無任何債權債務關係存在，則抵押權自無所附麗，被告等人自應塗銷前開抵押權之登記。然被告則以：訴外人蔡雲為被告乙○○之妹、被告丙○○及丁○○之姐，因其夫即原告甲○○婚後不負家庭責任，為負擔房屋建築費用、汽車及農會貸款等家庭生活開銷，蔡雲多次向娘家借貸金錢，故被告三人自八十八年起即陸陸續續借貸蔡雲各二百萬元、七十萬元、七十萬元，因係兄弟姐妹關係，並未約定利息亦未開具借款證明。嗣為保障被告權益，遂與原告合意由原告承擔蔡雲對被告之債務，並將系爭土地設定五百萬元之抵押權予被告三人，目前原告尚未清償債務，故抵押權不應塗銷等語置辯。
二、原告主張其所有之系爭土地於九十一年間設定抵押權登記，擔保被告等人之債權共計五百萬元，權利範圍分別為乙○○百分之六十，丙○○及丁○○均為百分之二十，存續期間均自九十一年三月二十日起至九十六年三月二十日止，而經雲林縣虎尾地政事務所於九十一年三月二十二日以虎地資字第○二五七九○號登記在案，業據其提出系爭土地登記簿謄本一份為證，並經本院職權向雲林縣虎尾地政事務所調閱抵押權登記申請之相關資料屬實，復為被告所不爭執，堪信為真實。
三、至原告主張兩造間並無擔保債權存在乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執要旨厥為：被告是否確實借貸金錢？實際借貸金額為何？此借貸關係存在於何人間？被告對原告是否有擔保債權存在？系爭土地之抵押權設定是否違反農業發展條例第十八條第四項之規定而無效？茲分述如下：
㈠經查，訴外人即原告之妻蔡雲需獨自負擔建築房屋及家庭生活費用，故其自八十
八年起即陸陸續續向兄弟姐妹即被告乙○○、丙○○、丁○○分別借貸二百萬元、七十萬元、七十萬元之現金等情，業據證人蔡雲到院證稱：「八十八年間，因為原告想要蓋房子欠缺資金，所以原告要我籌措資金，於是，我就向我的哥哥、弟弟和妹妹借錢，我向乙○○借二百萬元，向丙○○借七十萬元，向丁○○借七十萬元」等語明確，核與被告陳述情節相符。參以原告本人到庭自承：「興建房屋大約花費五百萬元，不足的部分可能是我太太標的會，錢是她張羅的沒有經過我，所以我不清楚」，亦核與證人蔡雲隨後證稱：「錢是向土庫鎮農會貸款二百萬元，其餘不足部分是向被告借的，另外還有會款二十幾萬元」等語大致相符，再參以證人蔡雲身為一無謀生能力之中年婦女，又必須獨自負擔建屋費用，其向娘家兄弟姐妹要求金錢方面之援助，亦屬人之常情。是本院認證人蔡雲雖為被告等人之姐妹，而與本件有利害關係，然其證詞尚無瑕疵，且與事實相符，應堪採信。又查，原告於九十一年三月間和證人蔡雲至郭俊德代書處，原告向代書表示要出售系爭土地，當時證人蔡雲即表示向親威及銀行貸款興建農舍所積欠之債務如何處理，甲○○就向蔡雲表示讓代書去辦借錢好了（台語，意即設定抵押權登記），當場蔡雲即表明其向被告三人借款之金額，並經代書當場計算被告應登記之債權額比例，原告當時均全程在場而未表示任何意見，事後並與蔡雲一同離開等情，業經證人郭俊德到庭證述屬實，而被告係親自在載明擔保權利總金額之抵押權設定契約書上按捺指印一節，亦為兩造所不爭，復有前述雲林縣虎尾地政事務所九十一年三月二十日收件虎地資字第二五七九○號土地登記申請書影本一份在卷可憑，足見原告於九十一年間即不爭執其妻蔡雲積欠被告之債務，並重新會算積欠被告之債務總額，始親自辦理本件抵押權登記。倘證人蔡雲與被告三人間無借貸關係，則原告豈有同意以其所有之土地為被告三人設定抵押，而損害自身財產價值之理，是原告事後否認被告曾借貸金錢予其妻蔡雲，顯不可採。綜上，被告三人雖無法明確提出金錢借貸之時間、金額及資金流向，然依據證人蔡雲、郭俊德之證詞及原告會同證人蔡雲會算債務並設定抵押之行為，被告三人抗辯：渠三人與蔡雲間確有共計三百四十萬元之金錢借貸關係存在等語，尚非無據，應屬可採。
㈡又原告主張其與被告間無實際資金往來，故抵押權所擔保之債權不存在云云。惟
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，亦即應審究抵押債務人對抵押權人是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之裁判，而不及於未經設定登記之第三債務人對抵押權人之債務，最高法院七十二年臺上字第二四三二號判例、八十五年臺上字第三一○五號判決、八十四年臺上字第二五七七號判決均著有相同要旨。誠如前述，被告與訴外人蔡雲之間確實存在三百四十萬元之借貸關係，惟訴外人蔡雲係為建築系爭土地上的房屋而向被告借貸，於房屋建築完成後，訴外人蔡雲要求原告應一同負責清償並以系爭土地擔保前述借貸之債務，原告遂同意提供系爭土地為被告設定抵押權，且以自己為設定義務人及抵押債務人。核其真意，原告設定本件抵押權應係為擔保被告對蔡雲前述之借貸債權，並承擔該債務，是原告對抵押權人即被告三人間確實負有借貸三百四十萬元之債務，而為本件抵押權擔保之範圍。至抵押權所擔保之債權範圍，應以抵押債權人即被告出資債權額為據，被告等人既僅借貸三百四十萬元，而抵押權金額設定為五百萬元，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權，於超過三百四十萬元以外之部分不存在，尚非虛妄。
㈢原告雖另主張：系爭土地未併同其上農舍一同設定抵押權，乃係違反強制規定而
無效云云。然按本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後取得農業用地之農民，無自用農舍而需興建者，經直轄市或縣（市）主管機關核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以集村方式或在自有農業用地興建農舍。第一項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權；已申請興建農舍之農業用地不得重複申請，農業發展條例第十八條第一項、第四項定有明文。依該條文義內容所示，所謂應與其坐落用地併用移轉或設定抵押權之農舍，應以已辦理第一次保存登記之建物為限，否則無從與坐落用併同移轉或設定抵押權。經查，系爭土地上之農舍（門牌號碼為雲林縣土庫鎮奮起里三百號）為未保存登記之建物，故無法併同辦理抵押權設定登記一節，業經本院依職權向雲林縣虎尾地政事務所函詢明確，揆諸前開說明，本件抵押權之設定尚無從適用農業發展條例第十八條第四項規定之餘地。
四、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條前段定有明文。綜上所述，本件原告對被告所負之抵押權擔保債務，於超過三百四十萬元以外部分即不存在。從而，原告請求確認被告就系爭土地設定之五百萬元抵押權擔保債權超過三百四十萬元部分之債權不存在，並請求予以塗銷（按：塗銷後乙○○、丙○○、丁○○尚存之債債權範圍，依序為三百四十分之二百、三百四十分之七十、三百四十分之七十），為有理由，應予准許，逾此部分之金額，原告訴請確認擔保債權不存在，並訴請被告塗銷抵押權登記，即屬無據，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論駁之必要，併予敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十七日
臺灣雲林地方法院民事第二庭~B審判長法官陳宏卿~B法官陳秋如~B法官趙思芸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國九十三年二月二十七日~B法院書記官林順能