裁判字號： 臺灣 新北地方法院103年重訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國103年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度重訴緝字第1號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳明智選任辯護人楊凱吉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第27407、27408、29050、29087號），本院判決如下：
主文陳明智犯附表一主文欄所示之罪，分別處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳拾伍年。扣案附表二編號一、六、九所示之海洛因均沒收銷燬。扣案附表二編號二至五、七至八、十至十二所示之物均沒收。未扣案之行動電話壹具（供門號0000000000號使用）沒收，如全部或一部不能沒收時，與 陳明賢 、 朱玄文 連帶追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、陳明智係陳明賢之弟（陳明賢部分，已由臺灣高等法院以96年度上重訴第79號判決無期徒刑共3罪，應執行無期徒刑，後經最高法院駁回上訴確定），均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之管制進出口物品，不得非法運輸及私運進口，陳明賢竟於民國95年8月間某日，向 曹永鴻 （另由本院以98年度重訴緝字第1號判決有期徒刑16年，後經臺灣高等法院駁回上訴確定）自稱係「王學忠」，要求曹永鴻為其自柬埔寨向自稱「 王一 」（即陳明智）之人領取海洛因攜帶回臺，允諾提供曹永鴻來回機票及食宿費用，並於曹永鴻安然返抵臺灣後，給付報酬新臺幣（下同）20萬元（尚未取得），經曹永鴻應允後，曹永鴻即與陳明賢、陳明智共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進入臺灣之犯意聯絡，由人在柬埔寨之陳明智準備如附表二編號1所示之海洛因30包（淨重共計561.13公克）後，陳明賢即以其所有如附表二編號12之門號0000-000-000號行動電話與曹永鴻所有如附表二編號4之門號0000-000-000號行動電話聯繫前往柬埔寨運毒之事宜，曹永鴻再以其所有如附表二編號5之備忘錄記載運毒時之應注意事項。嗣於95年8月26日上午8時50分許，曹永鴻依陳明賢之指示，搭乘長榮航空BR-265班機前往柬埔寨，由陳明智向曹永鴻自稱為「王一」，將曹永鴻安置在柬埔寨金邊某飯店，並於95年8月29日上午，將附表二編號1之30包海洛因，以附表二編號2之包裝袋包裝，以附表二編號3之膠帶交由曹永鴻黏貼於腰際，並以衣服掩飾後，於同日搭乘長榮航空BR-266班機，當日晚間6時30分許入境臺灣桃園國際機楊，此方式運輸及私運第一級毒品海洛因來臺。旋於桃園國際機場第二航廈，為警當場查獲，並在曹永鴻身上扣得如附表二編號1至5所示之物，始察悉上情。
二、陳明智、陳明賢於曹永鴻遭查獲後，猶不知悔悟，復於95年
9月初某日，由陳明賢自稱「 董仔 」，委請綽號「 阿勇 」之 賴勇宇 （已歿）幫忙居間介紹 葉俊堅 (葉俊堅部分，經本院以95年度重訴字第58號判決有期徒刑18年，後經臺灣高等法院以96年度上訴字第69號駁回上訴確定)走私、運輸海洛因至臺灣地區，陳明賢願提供臺灣至柬埔寨之來回機票、食宿費用，並於事成後給付15萬元之報酬予葉俊堅（尚未取得），賴勇宇遂基於幫助犯意，居間幫助協調陳明賢與葉俊堅達成共同走私運輸海洛因入境臺灣之犯罪協議。葉俊堅即與陳明賢、陳明智共同基於運輸、走私海洛因進入臺灣之犯意聯絡，由陳明賢以其前開所有如附表二編號12之行動電話與葉俊堅聯繫前往柬埔寨運毒之事宜，再由賴勇宇為葉俊堅處理護照、簽證及旅行社事宜。嗣於95年9月7日上午8時許，葉俊堅依照陳明賢指示，搭乘長榮航空BR-266班機前往柬埔寨，陳明智即自稱「 明哥 」，將葉俊堅安置在柬埔寨之香港飯店，再於同95年9月9日上午，將附表二編號6之海洛因28包（共淨重516.82公克）以附表二編號7之包裝袋包裝，交由葉俊堅，再以附表二編號8之膠帶黏貼於葉俊堅之鼠蹊部及鞋底，復以衣服及鞋子掩蔽。葉俊堅即於翌日（即95年
9月10日）搭乘長榮航空BR-266班機返臺，於當日下午4時30分許，入境臺灣桃園國際機楊，此方式運輸及私運第一級毒品海洛因來臺，旋於同日晚間7時30分許，在桃園國際機場第二航廈入境大廳，為警當場查獲，並在葉俊堅身上扣得附表二編號6至8所示之物，因而偵悉上情。
三、陳明智、陳明賢於葉俊堅遭查獲後，又籌畫自柬埔寨將海洛因以包裹快遞之方式運輸進入臺灣境內。於95年10月間某日，先由陳明賢透過朱玄文找尋願意提供臺灣地址之人，俾海洛因包裹入境後，由朱玄文依陳明賢指示在該址收受包裹。陳明智遂與陳明賢、朱玄文共同基於運輸海洛因及私運管制物品進入臺灣之犯意聯絡，由朱玄文尋得友人 陳萬福 (陳萬福涉嫌幫助運輸第一級毒品部分，另經臺灣高等法院以96年度上重訴第79號判決判處有期徒刑8年；後經最高法院駁回上訴確定)應允後，陳萬福即基於幫助運輸及走私海洛因之犯意，提供其住處（臺北市○○區○○街○○○巷○○號）附近，坐落其親人所有土地上原無人居住，現由其管理使用之臥龍街426巷45之7號房屋給朱玄文暫住，供陳明智等人作為寄送海洛因包裹之收貨地址，陳萬福並同意幫忙留意如有快遞人員寄送包裹時，倘朱玄文不在，要通知朱玄文領取包裹，陳明賢遂支付報酬2萬元予陳萬福，並以其前開所有如附表二編號12之行動電話與陳萬福所有如附表二編號13之門號0000-000-000號行動電話、朱玄文所有之門號0000-000-000號行動電話聯繫包裹收受事宜。陳明賢取得收貨地址後，即由人在柬埔寨之陳明智準備附表二編號9之海洛因9包（淨重共計770.56公克），以附表二編號10之包裝袋包裝後，夾藏於附表二編號11之汽車變速箱包裹內，而以興華修理汽車廠之名義，利用不知情之速達快遞承攬有限公司（下稱速達快遞公司）人員以國際快遞貨運方式，自柬埔寨將海洛因送交運送（收貨人為「陳相」），而於95年11月9日運輸進入臺灣境內，惟因不詳原因，快遞人員未將該包裹送至前開指定之處所（即臺北市○○區○○街○○○巷○○○○號），而以包裹上所留之聯絡電話，通知收貨人前往臺北市○○街○○號之立大國際快遞承攬公司（下稱立大快遞公司）領取。陳明賢接獲該通知領取包裹之電話後，懷疑該包裹已遭查獲，遂通知朱玄文勿前往領取包裹。
四、陳明智、陳明賢猶不知悔悟，又與陳明智、朱玄文等人再於95年11間，安排 洪勝義 至柬埔寨攜帶海洛因欲運輸、走私來台，洪勝義允諾後赴柬埔寨，因害怕重罪而反悔不帶毒品，私下將海洛因藏在柬埔寨陳明智家中馬桶水箱內（詳如後述無罪部分），於95年11月26日搭機返台。於同日下午5時許，陳明賢前往桃園機楊第二航廈準備接應洪勝義時，為警當場查獲，並扣得如附表二編號12、14、15所示之物，陳明賢於同日晚間7時30分許，帶同警員前往臺北市○○街○○號之立大快遞公司領取前開事實欄三所示之包裹，而扣得如附表二編號9至11所示之物，再循線查獲陳萬福及朱玄文，而悉上情。
五、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局及內政部警政署刑事警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159條之5有明文規定。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料有證據能力。
二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165條之1之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本其職權，認無贅行勘驗以確認該錄音譯文真實性之必要，逕依同法第165條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背（最高法院96年度台上字第1168號判決意旨參照）。查檢察官、被告及辯護人，均不爭執本案引用該監聽譯文之證據能力及其真實性，是本案引用行動電話之監聽譯文內容，自有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據：
一、訊據被告陳明智對於上揭事實，於本院審理時均坦承不諱(見本院卷第92頁)，另有下列事證可資證明，分敘如下：
㈠事實一部分：
⒈證人即共同被告陳明賢警詢、偵訊、法院之證述（偵字第27
407號卷第32頁、第103頁反面、本院96年度重訴字第6號卷㈡第25頁、第76頁）。
⒉證人即共同被告曹永鴻於本院95年度重訴字第76號另案法官訊問時證述（見該95年度重訴字第76號影卷第9頁反面）。
⒊扣案附表二編號4號所示曹永鴻之行動電話、編號12所示陳
明賢之行動電話、編號5之出國備忘錄乙節、警方查獲曹永鴻之照片10張、曹永鴻之護照、簽證各1紙、曹永鴻之2006/08/25長榮BR-265班機往柬埔寨艙單各1紙（見偵字第20
661號卷第16至19、41頁、偵字第27408號卷第174頁）。⒋扣案附表二編號1至3所示之海洛因30包、外包裝袋及膠帶
。又上開扣案之海洛因30包，經送請法務調查局鑑定，認含第一級毒品海洛因成分，淨重561.13公克，有法務調查局95年9月25日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可稽（見偵字第20661號卷第37頁反面）。
㈡事實二部分：
⒈證人即共同被告陳明賢於警詢、偵訊、法院中之證述（見偵
字第27407號卷第32頁、第103頁反面、本院96年度重訴字第6號卷㈡第25、70頁）。
⒉證人即共同被告葉俊堅於另案檢察官偵查中及本案檢察官偵
查中、本院及高院審理時具結證述（見偵字第21561號卷第66至68頁、第71頁、偵字第27407號卷第119頁、本院96年度重訴字第6號卷㈡第69至71頁、臺灣高等法院96年度上重訴第79號卷㈡第45頁反面至第46頁）。
⒊共同被告陳明賢與賴勇宇、葉俊堅間持用行動電話之監聽譯
文2紙（見偵字第21561號卷第46至51頁）。⒋警方查獲共同被告葉俊堅入境時之照片2張、葉俊堅之護照
、簽證各1紙、葉俊堅之2006/09/07長榮BR-265往柬埔寨班機艙單2紙（見偵字第21561號卷第30頁、32至33、44、45頁）。
⒌共同被告葉俊堅入境時遭扣案之附表二編號6海洛因28包及
編號7至8所示之外包裝袋及黏貼所用之膠帶。又上開扣案之海洛因28包，經送請法務調查局鑑定，認含第一級毒品海洛因成分，淨重516.82公克，此有法務調查局95年9月29日調科壹字第00000000000號鑑定書各1紙附卷可稽（見偵字第21561號卷第69頁）。
㈢事實三部分：
⒈證人即共同被告陳明賢於偵查中、本院審理時具結證述(見
偵字第27407號卷第103頁反面、本院96年度重訴字第6號卷㈠第113頁、卷㈡第19至20、22、25、26頁)。
⒉證人即共同被告陳萬福於警詢、本院審理時之證述(見偵字
第27407號卷第41頁、本院96年度重訴字第6號卷㈠第145頁、卷㈡第36頁)。
⒊查獲夾藏海洛因之變速箱包裹之照片14張、速達快遞承攬有
限公司送貨單、快遞公司派件日報表各1紙（見偵字第2740
7號偵卷第62至75、100、101頁）。⒋被告陳明賢與陳明智間行動電話通訊監聽譯文1紙，及被告
陳明賢與陳萬福、朱玄文間行動電話之通訊監聽譯文4紙（見偵字第27408號偵卷第131頁、第137至139頁）、本院就陳明賢與陳萬福前開監聽錄音帶之勘驗筆錄（見本院96年度重訴字第6號卷㈠第219至221頁）、被告陳明賢與朱玄文間行動電話通訊監聽譯文15紙在卷可佐（見偵字第27408號卷第133至137頁、第142、154、157至160、164至
167頁）。⒌另有扣案之附表二編號9至11所示海洛因9包及其外包裝袋
、汽車變速箱、附表二編號12至13被告陳明賢、陳萬福間用以聯繫之行動電話2支在卷可佐。上開海洛因9包經送請法務調查局鑑定，認含第一級毒品海洛因成分，淨重770.56公克，此有法務調查局95年12月24日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙存卷可憑（見偵字第27407號偵卷第131頁）。
二、共同被告陳明賢就前開事實欄一至三、共同被告朱玄文就前開事實欄三共同運輸、私運第一級毒品海洛因、共同被告陳萬福就事實欄三幫助運輸、私運第一級毒品海洛因犯行，業經臺灣高等法院96年度上重訴字第79號判決有罪，後經最高法院以97年度台上字第5599號判決駁回上訴確定，此有該案判決書各1份在卷可佐，綜上，足認被告上開任意性自白均與事實相符，上開犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之法律適用：
一、新舊法比較：㈠毒品危害防制條例部分：
⒈毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布。被告行為時之
修正前毒品危害防制條例第4條第1項規規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，並未對被告較為有利。
⒉又毒品危害防制條例第17條，修正後增列第2項：「犯第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑」減刑規定，被告陳明智既符合自白減刑之要件(詳如後述)，自以適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告有利。綜合上述各條文修正前、後之比較，修正後運輸第一級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，雖有提高而不利於被告。但就減輕其刑之規定，依修正後第17條第2項之規定，被告運輸第一級毒品罪之法定最輕本刑可自無期徒刑減為有期徒刑15年至20年，是適用修正後之規定，整體而論較有利於被告陳明智，準此，依刑法第2條第1項但書之規定，就被告陳明智所涉上開運輸第一級毒品犯行，應整體適用修正後毒品危害防制條例處斷。
㈡懲治走私條例部分：
⒈被告為事實欄犯行後，懲治走私條例第2條於101年6月13
日修正，並自101年7月30日施行，而修正前懲治走私條例第2條第1項、第3項原分別規定為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」，修正後之規定則為：「私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」參照本次之修法理由，係於釋字第680號解釋做成後，為符合該解釋之意旨，於立法機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充之情況下，應使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可能，以符合授權明確性原則，方就該條第1項及第
3項規定加以修正，使授權行政院公告管制物品之授權目的、內容及範圍具體明確。是修正後懲治走私條例第2條第1項、第3項之規定，僅係將原本委任行政院立法之內容加以具體明確化，並未影響至原處罰規定之構成要件及刑度，自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法之比較，而應適用裁判時之法。
⒉另行政院原依懲治走私條例第2條第3項而公告之「管制物
品項目及其數額」，隨本次懲治走私條例第2條之修正，亦於101年7月26日公告修正為「管制物品管制品項及管制方式」，並於101年7月30日施行，而毒品危害防制條例所列毒品，於修正前之「管制物品項目及其數額」甲項第4款，以及修正後之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款規定中，均將之列為管制進出口物品，故本件被告陳明智所共同運輸之第一級毒品海洛因，無論於前揭規定之修正前或修正後，仍皆屬管制進出口物品無誤，是就被告所涉事實欄犯行成立並無影響。
二、論罪㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款規定管制進出口之物品。核被告陳明智事實欄一至三所為，均係違反
98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪及裁判時懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；被告陳明智與陳明賢、曹永鴻間就事實欄一部分；被告陳明智與陳明賢、葉俊堅間就事實欄二部分；被告陳明智與陳明賢、朱玄文間就事實欄三部分，均分別有犯意聯絡及行為分擔，皆為正犯。被告陳明智就事實欄三部分，利用不知情之速達快遞公司人員以國際快遞運輸走私毒品，均為間接正犯。
㈡被告陳明智上揭持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告陳明智就事實欄一至三部分，皆係以一行為同時觸犯二
罪名；均為想像競合犯，應各依刑法第55條之規定，各從一重論以運輸第一級毒品罪。
三、刑之減輕：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。
而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。查本件被告陳明智於偵查中並未到案，檢察官即依憑其餘證據提起公訴，故被告陳明智就事實欄一至三犯行並無於偵查中表示自白之機會，是被告陳明智既於本院審理中自白此部分犯行不諱，即仍有上揭減刑規定之適用，就前述之運輸第一級毒品犯行均以減輕其刑。
㈡又本件被告陳明智係犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪
，經本院判處超過有期徒刑1年6月之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款之規定，自無從依該條例之規定予以減刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳明智三次與陳明賢共同策劃運輸、走私第一級毒品，數量甚鉅，且一被查獲，旋即再犯，毫無悔意，危害社會至為深鉅，其惡性非輕；且查獲海洛因之份量不少，如流入市面，將加速毒品之氾濫，對國人健康危害甚鉅，惟幸立即被查獲，致尚未釀成社會鉅大損害，兼衡被告陳明智前已有運輸毒品之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪多年後自行返國投案，並坦承犯罪之態度等一切情狀，認原起訴檢察官具體求處無期徒刑，未及審酌本案符合減刑要件之情事而與法不合，爰分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆，又被告前因運輸毒品案件，已經法院判決無期徒刑確定，現在監執行中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，本案被告復經定應執行有期徒刑25年，被告現年56歲，出獄之日恐遙遙無期，又本案所計劃運輸之第一級毒品，亦均遭查獲而未流入市面，故本案並無併科罰金之必要性，是原起訴檢察官請求併科罰金500萬元，並無必要，併此敘明。
五、沒收部分㈠扣案如附表二編號1、6、9所示之海洛因，均係本案查獲之第一級毒品，均應沒收銷燬。
㈡扣案附表二編號2至3、7至8、10、11所示包裝上開海洛
因之外包裝袋、膠帶及汽車變速箱，係被告陳明智所有，用於包裹毒品運送所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，分別宣告沒收之。㈢扣案附表二編號4至5之物，係共犯曹永鴻所有，供其犯事
實欄一犯罪所用之物，附表二編號12之行動電話，則係共同被告陳明賢所有供其犯事實欄一至三犯罪所用之物，此據共同被告陳明賢供承在卷（見本院96年度重訴字第6號卷㈡第85頁），且有扣案物品目錄表在卷可佐(見偵字第27408號卷)，本諸責任共同之原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
㈣另共同被告朱玄文之前所持用之行動電話1具（門號0000-0
00000號，SIM卡部分並無證據證明係共同被告朱玄文所有），係共同被告朱玄文所有，供事實欄三運輸毒品所用之物，此據共同被告朱玄文自承在卷(見偵字第29050號卷第71頁)，本諸責任共同之原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與共同被告陳明賢、朱玄文連帶追徵其價額。
㈤至扣案附表編號14、15之電子磅秤、電子研磨機，雖係共同
被告陳明賢所有之物，然並無證據證明與本案犯行有關，不予宣告沒收，末此敘明。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳明智與陳明賢另共同基於運輸、走私海洛因之犯意聯絡，於95年11月初某日，由陳明賢透過同具有上開運輸及走私海洛因犯意聯絡之被告朱玄文尋得亦有走私並運輸海洛因犯意之被告洪勝義，前往柬埔寨與被告陳明智會合，欲以人體夾帶之方式走私運毒回台，被告陳明賢允以事成後給付10萬元之報酬予洪勝義，朱玄文並帶洪勝義辦理簽證、出境事宜。被告洪勝義即於95年11月21日藉觀光名義前往柬埔寨，於95年11月26日將海洛因4顆夾藏於肛門內，從柬埔寨搭機返台，以此方式運輸並走私海洛因入境。被告洪勝義於入境後，因行跡可疑而遭警尾隨準備攔查，被告洪勝義唯恐事跡敗露，乃緊急以機場公用電話，撥打被告朱玄文所持用之0000000000號行動電話告以上情，經被告朱玄文同意後，被告洪勝義旋於航站廁所內將上揭夾帶入境之海洛因排入馬桶內沖掉，因認被告陳明智此部分亦共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌云云(共同被告陳明賢、洪勝義、朱玄文此部分犯嫌，均經臺灣高等法院
96年度上重訴字第79號判決無罪確定)。
二、公訴人認被告陳明智涉犯上揭犯行，係以共同被告陳明賢、洪勝義、朱玄文之陳述、洪勝義之護照及簽證影本、通訊監察譯文為憑據。訊據被告陳明智固坦承有於柬埔寨交付海洛因給洪勝義之行為，惟堅決否認有何此部分運輸第一級毒品犯行，被告陳明智辯稱：我不知道洪勝義是否有真的把海洛因塞進肛門等語。經查：
㈠共同被告陳明賢、洪勝義均坦承有前開公訴意旨所指籌畫由
共同被告洪勝義前往柬埔寨，以人體夾帶毒品運輸返臺之計畫等情(見本院96度重訴字第6號卷㈡第13至14頁、62至64頁)，又共同被告洪勝義係透過朱玄文介紹而參與陳明賢之運毒計劃，並由共同被告朱玄文與洪勝義一起辦理護照、簽證及旅行社事宜，且被告陳明賢係以其所有之如附表二編號12所示之行動電話與人在柬埔寨之被告陳明智聯絡有關共同被告洪勝義將前往柬埔寨夾帶海洛因返臺之事，並與共同被告洪勝義所有門號0000-000-000號行動電話、與朱玄文所有之門號0000-000-000號行動電話聯繫洪勝義出國運毒所需之護照、簽證及洪勝義在柬埔寨表示不願運毒返臺之相關事宜等情，有共同被告洪勝義及陳明賢所有之前開行動電話2支扣案可資佐證，並有通訊監聽譯文20紙在卷足參（見偵字第
27408號偵卷第147、151至159、161至167頁、第2905
0號卷第14、15、43頁）。而被告洪勝義確自臺灣前往柬埔寨欲實施運毒等情，此有東南旅行社永和分公司就洪勝義所安排之行程表、登機證、洪勝義之護照、簽證各1紙在卷可憑（見偵字第27407號偵卷第52、81、82頁）。且共同被告洪勝義在返臺後，曾在機場撥打電話告知朱玄文其遭人跟監，要丟棄海洛因之情，亦有通訊監聽譯文1紙佐卷可考（見偵字第27407號偵卷第57頁），此部分事實堪以認定。
㈡公訴意旨雖認共同被告洪勝義已將海洛因自柬埔寨起運夾帶
返臺，係於桃園機場發現有人跟監，始在「桃園機場」廁所將毒品排放丟棄，而認共同被告洪勝義已構成走私、運輸第一級毒品既遂罪。然此為共同被告洪勝義所否認，證人即共同被告洪勝義前於本院審理中證稱：我之前有跟陳明賢借錢，陳明賢有恩於我，陳明賢叫我去柬埔寨找陳明智，陳明智會叫我帶東西回來，我在機場問陳明賢要帶什麼東西回來，陳明賢說是海洛因，我因欠陳明賢人情，想說到柬埔寨再想辦法拒絕陳明智，我到柬埔寨後住在陳明智家，第三天陳明智就叫我用吞或塞方式將海洛因帶回臺灣，我就跟陳明智說我不夾帶海洛因回臺，陳明智很生氣罵我，並打電話給陳明賢，陳明智把電話拿給我，我在電話中跟陳明賢說不願意夾帶海洛因返臺，但陳明賢還是叫我幫陳明智多少帶一點海洛因回臺，我就敷衍陳明賢，到柬埔寨第5天早上，我就假裝同意將海洛因以塞入肛門方式夾帶，在陳明智住處廁所，將其交付用保險套包裹之海洛因藏入馬桶水箱內，並把肛門戳紅，拖至登機時間快到時，才步出廁所，讓陳明智無法仔細檢查，趕緊送我搭機返台，為免遭陳明賢指責，遂在桃園機場內打電話給來接機的朱玄文，謊稱我遭人跟監，不得不將所夾帶之海洛因排掉丟棄，實際上我並無運輸毒品之意圖及行為等語(見本院96度重訴字第6號卷㈡第62至65頁)，且被告洪勝義為警查獲時，僅在其身上扣得行動電話1支，並未查獲任何毒品之情，有扣押物品目錄表1紙在卷可佐（見偵字第27408號卷第14頁）。證人即共同被告陳明賢於本院前案審理時亦證稱：陳明智打電話給我，告訴我洪勝義不想帶毒品回臺灣等語(見本院96度重訴字第6號卷㈡第17頁)，核與卷附通訊監聽譯文所載內容，共同被告陳明智於95年
11月25日撥打電話向共同被告陳明賢表示：「 阿義 （即洪勝義）啦！現在跟我說他不跑了啦！你叫這個是要來探我的是不是？現在拿給他，跟我說他不跑了！」，共同被告陳明賢隨即要求與共同被告洪勝義對話，共同被告洪勝義即親自向陳明賢稱：「 大仔 ！我就真的不是這種人才啦！今天真的叫我做這種事情，我真的怕我出差錯啦！小弟真的是不應該今天才說沒錯，我這幾天這樣想，真的不適合啦。……對，不是開玩笑，我今天才跟你說不行，我怕我回去以後出事情害到大家，比較不好！大仔！失禮！機票錢我會還你啦」等情相符，有該通訊監聽譯文1紙在卷可憑（見偵字第29050號卷第38頁），共同被告陳明賢並隨即撥打共同被告朱玄文之行動電話0000-000-000號，向共同被告朱玄文說：「他說你叫這個來，是要來探我的樣子，我小的現在很抓狂，我小的真的把我罵到臭頭！阿義從頭看到尾，現在不要了！我小的說，現在你叫這個是故意來探我的，把我所有看得清清楚楚，現在跟我說不要這樣子！你爸我實在臉跟屎一樣！他跟我回怎樣，大仔我還你機票錢，我錯了，到現在我才跟你說我不要，我不是這塊料啦！說一些有的沒有啦！我如果被害到怎樣怎樣的！我真的不對啦！回來我機票錢還你！我說你們兩個只欠我機票錢！打這通電話是什麼意思」等語，共同被告朱玄文則在該通電話向共同被告陳明賢表示：「怎麼會時候到了才說」、「我實在想不懂」等情，亦有通聯監聽譯文3紙佐卷可考（見偵字第29050號卷第39至40頁）。可知共同被告洪勝義確於抵達柬埔寨後，即已無運輸毒品之犯意。復觀諸95年11月26日10時15分許之通訊監聽譯文內容，可知共同被告洪勝義在被告陳明智要求以吞食方式夾帶海洛因，即表示拒絕，且在嚐試將海洛因塞入肛門時，不斷哀嚎表示會痛之情（見偵字第27408號偵卷第161頁），顯見證人即共同被告洪勝義供稱：我在廁所假意要將海洛因塞入肛門，讓肛門附近看起來紅紅的，實際上將海洛因藏在馬桶水箱內，陳明智檢查時看見我肛門紅紅的，就以為我有將海洛因塞入肛門內等語，並非不可採信。是本案共同被告洪勝義返臺時，警方既未查扣任何海洛因，揆諸「罪證有疑，利歸被告」之法則，自難以此遽認共同被告洪勝義已將海洛因自柬埔寨起運，而運輸、走私進入臺灣境內，是檢察官認共同被告洪勝義已將海洛因夾帶進入臺灣境內，即乏積極證據足佐。
㈢運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運
抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以「已否起運」為準，如已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年台上字第3096號判決參照）。又刑事法上之運輸，乃指從甲地至乙地之搬運、輸送行為，本質上具有距離之概念，其既遂與否，雖不以到達目的地為必要，但仍以行為人已經起運，即已經動身上路，始有運輸之著手可言，倘行為人僅將所欲運輸之客體，自藏放箱櫃或相類物件內取出，既未出發或移動身體達於社會通念所認定之相當距離，既難認已有運輸行為之著手，無成立運輸未遂之餘地（最高法院95年度台上字第3245號判決可參）。共同被告洪勝義雖自臺灣搭機前去柬埔寨欲運輸、走私毒品來臺，惟其在被告陳明智柬埔寨住處廁所時，即已將被告陳明智交付以保險套包裝之海洛因藏入馬桶水箱內，方搭機返臺，故其離開被告陳明智柬埔寨住處時，並無攜帶海洛因，即未起運而著手運輸行為，從而入境臺灣時，當亦無私運海洛因之行為，即難謂共同被告洪勝義已著手運輸、走私犯行，亦無運輸、走私犯行既遂、未遂之問題。此部分犯罪不能證明，應諭知無罪。
三、被告陳明智於柬埔寨住處時，曾持有海洛因而交付共同被告洪勝義，惟持有第一級毒品之刑責為3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金，核與刑法第7條所規定刑法於中華民國人民在中華民國領域外犯最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪適用之要件不符，且刑法第5條第8款但書明文規定，在我國境外犯持有毒品罪，不適用我國刑法。共同被告洪勝義既尚未著手運輸、走私海洛因，又被告陳明智在國外持有第一級毒品罪之行為，不適用我國刑法，即屬行為不罰（最高法院60年台非字第61號判決意旨參照），應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第55條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡妍蓁到庭執行職務。
中華民國103年12月10日
刑事第三庭審判長法官白光華
法官陳伯厚法官蕭淳元上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國103年12月16日附錄本案論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表一┌───┬───────────────────┬───┬───┐│編號│主文欄│對應事│對應起││││實欄│訴書之│││││犯罪事│││││實│├───┼───────────────────┼───┼───┤│一│陳明智共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾│一│一、㈠│││捌年捌月。扣案附表二編號一所示之海洛因│││││均沒收銷燬。扣案附表二編號二至五、編號│││││十二所示之物均沒收。│││├───┼───────────────────┼───┼───┤│二│陳明智共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾│二│一、㈡│││捌年陸月。扣案附表二編號六所示之海洛因│││││均沒收銷燬。扣案附表二編號七、八、十二│││││所示之物均沒收。│││├───┼───────────────────┼───┼───┤│三│陳明智共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾│三│一、㈢│││玖年。扣案附表二編號九所示之海洛因均沒│││││收銷燬。扣案附表二編號十至十二所示之物│││││均沒收。未扣案之行動電話壹具（供門號○│││││000000000號使用）沒收，如全部│││││或一部不能沒收時，與陳明賢、朱玄文連帶│││││追徵其價額。│││└───┴───────────────────┴───┴───┘附表二：
┌──┬──────┬────────┬────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼──────┼────────┼────────────┤│1│海洛因│30包（淨重共計│第一級毒品││││561.13公克）││├──┼──────┼────────┼────────────┤│2│包裝上揭編號│30個│被告陳明智所有供犯罪事實│││1海洛因之外││一所用之物。│││包裝袋│││├──┼──────┼────────┼────────────┤│3│膠帶│1綑│同上│├──┼──────┼────────┼────────────┤│4│G-NET牌行動│1支│共同被告曹永鴻所有供犯罪│││電話（含SIM││事實一所用之物。│││卡1枚）│││├──┼──────┼────────┼────────────┤│5│出國備忘錄│2頁│同上│├──┼──────┼────────┼────────────┤│6│海洛因│28包（淨重共計│第一級毒品││││516.82公克）││├──┼──────┼────────┼────────────┤│7│包裝上揭編號│28個│被告陳明智所有供犯罪事實│││6海洛因之外││二所用之物。│││包裝袋│││├──┼──────┼────────┼────────────┤│8│膠帶│1綑│同上│├──┼──────┼────────┼────────────┤│9│海洛因│9包（淨重共計│第一級毒品││││770.56公克）││├──┼──────┼────────┼────────────┤│10│包裝上揭編號│9個│被告陳明智所有供犯罪事實│││9海洛因之外││三所用之物。│││包裝袋│││├──┼──────┼────────┼────────────┤│11│汽車變速箱│1組│同上│├──┼──────┼────────┼────────────┤│12│LINX牌行動電│1支│被告陳明賢所有供聯繫犯罪│││話（含SIM卡1││事實一至三所用之物。│││枚）│││├──┼──────┼────────┼────────────┤│13│ELIYA牌行動│1支│幫助犯陳萬福所有供聯繫犯│││電話（含SIM││罪事實三所用之物(業於臺│││卡1枚）││灣高等法院96年度上重訴字│││││第79號判決宣告沒收)。│├──┼──────┼────────┼────────────┤│14│電子磅秤│1個│共同被告陳明賢所持有之物│││││，與本案犯罪無關。│├──┼──────┼────────┼────────────┤│15│電子研磨機│1個│同上│└──┴──────┴────────┴────────────┘