臺灣新北地方法院107年度聲字第1557號刑事裁定

裁判字號：臺灣新北地方法院107年聲字第1557號刑事裁定

裁判日期：民國107年05月03日

裁判案由：聲明異議

臺灣新北地方法院刑事裁定107年度聲字第1557號聲明異議人即受刑人 蕭正男 上列聲明異議人即受刑人因毒品危害防制條例等案件，認為臺灣新北地方法院檢察署檢察官之執行指揮（107年度執字第4478號）不當，聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人蕭正男因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度訴字第284號判處有期徒刑10月、7月等，再與販賣第一級毒品（41罪）定應執行有期徒刑18年。該案件除施用二級毒品罪部分經臺灣高等法院106年度2474號判決駁回上訴，確定在案，其餘部分（施用第一級毒品、販賣第一級毒品）仍在上訴中。惟新北地方檢察署以107年執字第4478號指揮書，先予執行業經確定之上開施用二級毒品罪有期徒刑7月部分。此乃不服法律程序，懇請貴院審酌，查明上開指揮書，以利異議人服刑之用，有一重之機會，懇請鈞長能撤銷此指揮書，等上開判決全案判決確定後再一同發放指揮書云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文；次按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第四百八十四條所明定。但該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年台聲字第19號判例意旨可資參照）。次按被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院91年度台非字第328號判決意旨可資參照）。復按刑事訴訟法第484條所謂「檢察官執行之指揮不當」，則係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言（最高法院95年度台抗字第486號裁定意旨可資參照），是以檢察官執行指揮如無違法或不當，聲明異議即為無理由，應由本院以裁定駁回。
三、經查，本件異議人因涉犯施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經本院於民國以106年度訴字第284號判決分別判處有期徒刑10月、7月，再與販賣第一級毒品罪（共41罪）定應執行有期徒刑18年，經異議人上訴後，其中施用第二級毒品部分經臺灣高等法院於106年度上訴字第2474號判決駁回上訴，確定在案。嗣由新北地方法院檢察署檢察官於107年
3月27日以107年執丑字第4478號執行指揮書執行指揮上開施用第二級毒品有期徒刑7月部分，有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表及執行指揮書各1份在卷可憑。
四、復查，受刑人執前述理由對新北地方檢察署107年執丑字第4478號執行命令聲明異議，聲請人所犯該案之相關罪刑，已經臺灣高等法院以106年度上訴字第2474號判決認定聲請人所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、販賣第一級毒品罪間，分屬數罪併罰關係，嗣後並以同案號裁定就聲請人所提有關其不服施用第二級毒品罪（有期徒刑7月）部分之上訴，於理由中說明該部分係屬不得提起第三審上訴之罪，故對該部分之上訴乃先以違背法律且不得補正為由而駁回其此部分之上訴並先行確定，準此，此部分（施用第二級毒品罪）既與聲請人所犯、販賣第一級毒品罪及施用第一級毒品罪部分乃屬數罪併罰關係，非屬裁判上或實質上一罪關係，縱聲請人就其施用第一級毒品罪部分現合法上訴於最高法院審理中，惟其餘部分與之既屬可分之數罪關係，而該施用第二級毒品罪部分之上訴，經第二審法院認該部分之上訴應依據刑事訴訟法第384條之規定先予駁回而確定，檢察官據以指揮執行，於法並無不合，聲明異議意旨稱此部分執行命令顯然違背法定程序云云，尚有誤會。
中華民國107年5月3日
刑事第十一庭法官許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官陳秀慧中華民國107年5月7日