裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第709號刑事判決
裁判日期：民國102年10月08日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第709號上訴人即被告 邱正國 選任辯護人 林佐偉 律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第2892號，中華民國102年3月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第7027號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國100年11月24日晚間6時許，與友人 何榮倫 一同在址設臺中市○區○○路○○○○號之木炭薑母鴨店外人行道用餐時，見薑母鴨店之員工 陳盟仁 ，因乙○○將所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車停放在薑母鴨店門口前，影響該薑母鴨店之生意，而與乙○○發生口角爭執，甲○○竟基於傷害之犯意，拿起該薑母鴨店外之椅子砸向乙○○，乙○○即以手阻擋，因而受有左上臂挫傷併血腫之傷害，甲○○隨即搭乘友人 曹吉震 所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車離開現場。嗣經乙○○報案，經警到達現場處理時，甲○○又返回該處，經乙○○指認而查獲上情。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人乙○○、陳盟仁、何榮倫等人於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人乙○○、陳盟仁、何榮倫等人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人乙○○、陳盟仁、何榮倫等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其選任辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人乙○○、陳盟仁、何榮倫等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人乙○○、陳盟仁、何榮倫等人於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、次按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決意旨參照），則本案判決所引用之澄清綜合醫院診斷證明書（見警卷第16頁），既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書及紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。
三、卷附之路口監視器翻拍照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相、攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附之照片既係透過相機或攝影機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所附之照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參照）。經查，本案除上揭一至三所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）內容，業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人及被告之選任辯護人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被告及其選任辯護人或明示同意作為證據有證據能力；或未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其選任辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有於上開時、地與友人何榮倫一同前往該薑母鴨店用餐，之後並搭乘曹吉震所騎乘之機車離開現場，嗣再返回該處時，經告訴人乙○○指認而為警查獲之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊到薑母鴨店後，就先開車送一份薑母鴨去給何榮倫的父親，但是因為麵線沒帶到，就又返回薑母鴨店，當時曹吉震正好騎機車來，伊就請曹吉震騎機車載伊送麵線給何榮倫的父親，回來薑母鴨店後，警察在場，乙○○就說伊有打人，但是乙○○被打時，伊並沒有在場，伊並沒有打乙○○，且伊的右手有受傷，不可能拿椅子砸告訴人云云。被告之選任辯護人為被告辯護稱：證人乙○○為告訴人，其所為之指訴係使被告受刑事追訴為目的，得否憑採，尚難遽認，且依其所述，僅目擊被告拿板凳，旋即轉身，依理其係背對被告，如何目擊被告手拿板凳向其拋擲？另證人 陳姚萍 為告訴人之配偶，與告訴人誼屬至親，衡情自當附和告訴人之說詞，亦難憑採。且 細鐸渠 等2人所述，被告遭訴傷害犯行時，該3人間相對應位置，證人陳姚萍應手抱女兒立於告訴人與被告中間，則被告以板凳向告訴人拋擲時，依理應波及證人陳姚萍，否則該板凳如何越過陳姚萍而砸傷告訴人？基此，足見上開證人所述與事實不符，要難採信。復查，被告於警詢、偵訊及原審審理時就是否開車抑或搭乘友人之機車先行離去現場，前後所述雖有不一，然被告否認犯罪事實所持之辯解縱不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，即尚不能以被告所辯前後不一，遽為被告不利之認定。末查，被告於警詢時陳稱希望能驗該砸傷乙○○椅子上指紋是否為伊的，倘非被告心懷坦蕩，如何可能要求鑑驗指紋，原審對此被告有利於己之陳述，未遑詳查，難謂無違。綜上所述，請撤銷原判決，改判被告無罪等語。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○於偵查中及原審審
理時具結證稱：案發當天，伊要去忠孝路購買東西，將車子停在薑母鴨店前，薑母鴨店的廚師陳盟仁出面阻止伊停車，說那位置是要留給店內客人停的，請伊移車，伊就說伊去買東西就回來，且那個位置沒有劃設紅黃線，是公眾都可以使用的道路，並沒有違規事實不需移置車輛，陳盟仁就說如果伊的車子有損害店家不會負責，此時甲○○坐在外面人行道的桌子用餐，並說要去通知拖吊車來拖吊伊的車子，伊就說伊車輛並沒有違規，拖吊車或警方也沒有辦法處理，講完之後，甲○○就徒手拿薑母鴨店內的板凳，在伊正要轉身離開時，將板凳丟過來，擊中伊的左手臂，中途還有另1個板凳丟過來，伊有閃過，沒有打到伊，但伊並沒有看到這個板凳是誰丟的，後來甲○○就讓一起用餐的人騎機車載走，伊有走過去確認機車車號為000-000號，警察到場後，伊就有提供車號，警方就調閱路口監視器，案發後約10分鐘左右，甲○○步行回到現場，伊就跟警察講甲○○就是拿板凳丟伊的人等語明確（見偵查卷第18頁反面至第19頁、原審卷第36至38頁），核與證人即告訴人之配偶陳姚萍於原審審理時具結證述：當天伊跟先生乙○○要去那邊買晚餐，找不到停車位，後來繞了一圈，發現薑母鴨店門口有位置，而且沒有劃線，就把車子停在那邊，一下車老闆就叫伊等不要把車子停在那裡，妨害店家做生意，伊等有告知只是去後面買晚餐，約20分鐘後，就會開走，老闆堅持要伊等把車子開走，伊先生乙○○說沒有劃線可以暫停，當時被告及被告的朋友是坐在人行道前面的桌子吃薑母鴨，還有喝酒，被告聽到伊等跟老闆的對話之後，就很不爽，把板凳砸過來，丟到伊先生身上，伊先生躲起來，打電話報警，那時被告及被告的朋友已經騎機車逆向走了，後來被告從遠遠的地方走過來假裝剛到，這時警察也來，伊非常確定當時拿板凳丟伊先生的人就是被告等語相符（見原審卷第38頁反面至第40頁），復有告訴人提出之澄清綜合醫院診斷證明書1份、路口監視器翻拍照片2張、報案紀錄單1份附卷可稽（見警卷第16、17、20、26頁）。
㈡又本件案發時間為晚間6時許，地點係在薑母鴨店外人行道
上，而該薑母鴨店既擺放桌椅在人行道上營業，衡情該處自有相當之光線或照明，且證人即薑母鴨店之員工陳盟仁於警詢時亦證述：現場視線清晰等語（見警卷第14頁），堪認案發當時之視距清晰良好，另參以告訴人乙○○與其妻陳姚萍下車後，尚有與證人陳盟仁及攻擊告訴人之人因停車問題發生言語爭執，足見其等2人與攻擊告訴人之人間相接觸之時間並非短暫，已足使其等2人對與其等發生爭執對象之外型、面容等有所認識及辨明，且佐以告訴人乙○○及證人陳姚萍均能明確指出攻擊告訴人之人事後係騎乘機車離去，告訴人乙○○亦趁機記下該機車車牌等情，在此密接、連串之過程中，其等2人自無誤認之可能；況證人乙○○於偵查中證述：因為案發當時伊只有鎖定傷害伊的人的特徵及車子，因為該人的衣著伊記得，且要離去時有去看機車車號，當天被告才剛離開又回來，所以伊記憶正確，不會指認錯誤等語（見偵卷第19頁、第23頁反面、第26頁反面），而證人陳姚萍於原審審理時亦證述：伊非常確定攻擊告訴人的人就是在庭的被告，伊剛才看到被告就認出來等語明確（見原審卷第39頁反面、第40頁），又佐以告訴人乙○○及證人陳姚萍與被告素不相識，僅因偶發之停車問題而與被告發生言語衝突，足見其等2人案發之前與被告間並無仇怨糾紛，自無設詞誣陷被告之可能性，且其等倘非相當確認即為被告所為，自無可能於被告返回現場時，即立即向警員指認被告，是證人乙○○及陳姚萍證述本件係被告所為等情，堪信為真，被告確實有在現場攻擊告訴人之行為甚明。雖被告之選任辯護人以證人乙○○於原審審理時證稱：被告在伊11點鐘方向，徒手拿起板凳，在伊正要轉身離開的時候就丟過來，丟中伊的左手臂等語及證人陳姚萍於警詢時證稱：伊先生乙○○當時是站在伊的左邊，而傷害伊先生的人站在伊的右邊，伊當時正抱著女兒當場目擊對方將椅子砸向伊的先生等語，而認被告以板凳向告訴人拋擲時，依理應波及立於告訴人與被告中間之證人陳姚萍，否則該板凳如何越過陳姚萍而砸傷告訴人，並據此認上開證人乙○○、陳姚萍所述與事實不符，要難採信；然依上開證人乙○○、陳姚萍所述其等案發時所站立之相關位置，證人陳姚萍僅證述乙○○站在其左邊，被告站在其右邊等語，並未證述其等所站立之位置係成一直線，其係夾在乙○○與被告之間，是被告之選任辯護人徒以證人乙○○、陳姚萍上開所述，即認被告以板凳向告訴人拋擲時，依理應波及立於告訴人與被告中間之證人陳姚萍，故上開證人乙○○、陳姚萍所述與事實不符，要難採信云云，其所認尚屬有誤，自不可採。
㈢另被告於案發後不久返回現場，隨即遭告訴人指認為嫌疑人
，則被告為證明自身清白，自當對於其案發當日在案發現場有無見聞案發之經過及其行蹤仔細回想，並詳實告知警方以便警方蒐證調查，或自行提出對其有利之證據，然被告於案發隔二日警詢時卻供稱：伊不知道薑母鴨店有爭吵這件事情，是警方人員告知伊說乙○○指認伊，伊才知道，且伊當天都是開車，並沒有搭乘BCL-751號重機車讓他人搭載等語（見警卷第5頁），被告係於檢察官訊問時始供出搭載友人機車離去之情（見偵查卷第19頁反面），復於原審準備程序時始另供認：伊因為忘記帶麵線而返回薑母鴨店時，有看到告訴人及告訴人的太太抱著1個小孩，在跟薑母鴨店裡面的人對罵等語（見原審卷第17頁），被告對於案發過程之交代顯有避重就輕刻意隱匿其所涉案情之情，其動機自有可議之處；另用以砸傷告訴人之椅子並未扣案，自無從鑑驗該椅子上是否有指紋殘留，且該椅子上是否採得到清晰可供鑑驗之指紋，亦非無疑，是被告此部分所辯，並無從為其有利之認定。至於被告另辯稱：伊右手有受傷，不可能拿椅子砸告訴人云云，然被告對此並未舉證以實其說，且被告於案發前猶能開車搭載證人何榮倫前往薑母鴨店，復受證人何榮倫之請託開車將薑母鴨送至何榮倫住處等情，業據被告供認無訛，核與證人何榮倫、陳盟仁於原審審理時證述明確（見原審卷第69頁、第79頁反面、第80頁），則被告於案發當時既能駕車，且能提拿薑母鴨等物，而該薑母鴨店內之椅子亦非相當質重之物，顯見被告當時應有持扔板凳之能力，是被告此部分辯解，要屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣證人陳盟仁於偵查中及原審審理時雖均證述：告訴人乙○○
與人發生爭執時，伊看到椅子摔出去，伊上去勸架，只有何榮倫在現場，當時被告已經去送薑母鴨並不在場，後來被告因為忘了拿麵線又回來時，爭吵已經完了，被告跟伊拿麵線，就搭機車離開，與告訴人發生爭執的人真的不是被告等語（見偵查卷第25頁反面、原審卷第71頁），惟被告於原審準備程序時供稱：伊因為忘記帶麵線而返回薑母鴨店時，有看到告訴人及告訴人的太太抱著1個小孩，在跟薑母鴨店裡面的人對罵等語（見原審卷第17頁），證人陳盟仁上開所述顯與被告於原審準備程序時所供認其因忘記帶麵線返回薑母鴨店時，告訴人乙○○尚未遭他人攻擊之情未合，是證人陳盟仁上開所述，已難採信；再者，證人陳盟仁另於原審審理時證述：當天與告訴人發生爭執的人就是與被告、何榮倫一同用餐的另外2個人等語（見原審卷第71頁），然證人陳盟仁於警詢、偵查中始終並未提及此情，甚且表示未看見案發之過程，則其何以於原審審理時即可記憶清晰地陳述案發過程及指出與告訴人發生爭執之人，已屬可疑，況證人陳盟仁上開所述當時係被告與何榮倫及另外2名不詳之人一同前往用餐等情，亦與證人何榮倫於偵查中及原審審理時證述：當天只是伊跟被告去吃薑母鴨等語（見偵卷第24頁反面、原審卷第81頁反面）及被告於原審審理時供稱：剛開始只有伊跟何榮倫一起去吃薑母鴨等語（見原審卷第83頁反面），均有未合，益徵證人陳盟仁上開證述，顯係刻意迴護被告之詞，不足採信。
㈤證人何榮倫雖於偵查中及原審審理時亦證述：案發當天，伊
與被告一起去吃薑母鴨，伊有點1份薑母鴨及麵線請被告拿去伊家給伊父親吃，伊當時坐在店外人行道上的桌子，伊有聽到爭吵聲，但沒有看到打架，陳盟仁有衝出去叫雙方不要吵架，當時被告不在現場，警察來時，伊有跟警察說被告幫伊送東西回家，不是被告跟告訴人有衝突等語（見偵卷第24頁反面至第25頁、原審卷第81頁反面），惟由證人何榮倫當時係坐在薑母鴨店外人行道用餐，距離案發地點甚為接近，衡情縱與其無關，然於聽聞爭吵聲時本能上自會尋聲音來源查看，則其自無可能未能目擊本件案發之經過，況證人何榮倫於原審審理時就告訴人與證人陳盟仁因停車糾紛而發生爭吵乙事證述甚詳（見原審卷第81頁），且證人陳盟仁於原審審理時證述：告訴人被人攻擊時，何榮倫有在場，還有跟伊去勸架等語（見原審卷第70頁反面），益徵證人何榮倫當時已有目擊全部案發之過程，並出面勸阻，然其卻於偵查中及原審審理時僅表示聽聞爭吵之聲音而一再否認有目擊打架之事，甚且對於被告係於何時、如何離去等重要事項均答以沒有注意，可見其上開證述，亦有避重就輕、刻意迴護被告之情，自亦不足採信。
㈥雖證人乙○○於偵查中證述：案發當時，係被告與另名一同
在場之友人向伊丟置2個板凳，而後2人騎乘機車離去等語（見偵查卷第18頁反面至第19頁），惟證人乙○○於原審審理時則證述：伊只有看到被告拿板凳丟向伊，另外1個人只是拿起板凳，伊就趕快後退，中途有另外一個板凳丟過來，伊有閃開，但是伊並沒有看到這個板凳是誰丟的等語（見原審卷第36頁），則當時與被告一同在場之人是否有對告訴人為傷害之犯行或與被告是否具有犯意之聯絡，已難遽認；且證人乙○○於偵查中並無法當庭指認證人何榮倫、曹吉震2人於案發當時有無在場參與本件犯行，亦無其他證據足以作為證人乙○○上開證述之補強證據，自難逕認被告係與何榮倫、曹吉震共犯本件傷害犯行，附此敘明。
㈦綜上所述，被告上開所辯均係卸責之詞，自不足採，本案事證明確，被告上開傷害之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審以被告犯罪事證明確，而適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告僅因不滿告訴人與店家間之停車糾紛，即出面與告訴人發生爭執，復持板凳對告訴人暴力相向，所為殊無可取，復兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人所受傷勢、迄未積極與告訴人和解，獲得告訴人之諒解及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年10月8日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官林靜芬法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林元威中華民國102年10月8日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。