裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年醫上字第1號民事判決
裁判日期：民國97年01月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度醫上字第1號上訴人丙○○○
乙○○兼上一人訴訟代理人甲○○上訴人丁○○上一人訴訟代理人戊○○共同訴訟代理人 盧俊誠 律師被上訴人壬○○
庚○○上二人共同訴訟代理人 洪士凱 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年3月8日臺灣雲林地方法院第一審判決（93年度醫字第02號），提起上訴，本院於96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人丙○○○新台幣（下同）二百七十一萬八千七百九十八元、上訴人丁○○九十一萬四千九百三十四元、上訴人乙○○五十萬元、上訴人甲○○五十萬元，及均自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。
二、本件上訴人等於原審起訴主張：被害人 丁顯 親於民國（下同）九十二年十一月三日上午因腹痛求診於「魏外科診所」，經診斷為疝氣引發之腹痛，經初步治療因仍感疼痛，乃轉診至「財團法人天主教若瑟醫院」（以下簡稱若瑟醫院），嗣該院急診室醫師會同外科主任壬○○共同診斷後，於病歷載明「病人因腹股溝疝氣造成腸阻塞，引發腹絞痛，要立即開刀‧‧」等語， 丁顯親 遂於當日中午十二時辦理住院，然自住院時起至次日上午九時止，被上訴人壬○○及當夜值班醫師庚○○均未到場對丁顯親施以開刀手術之治療，致丁顯親終因敗血症致併發多重器官壞死而去世。上訴人丙○○○為丁顯親之配偶，其於丁顯親去世時年為五十三歲，依行政院主計處九十一年度平均餘命表所示，尚有二十七‧九五年可受丁顯親之扶養；而依主計處公佈之九十一年家庭收支調查報告表中平均每人可支配所得平均值為十八萬九千七百六十七元，其另可受三名子女扶養，丁顯親扶養義務僅為四分之一，即依每年四萬七千四百四十二元計算，再依 霍夫曼 扣除中間利息後，其得請求被上訴人等連帶賠償之扶養費用為二百零一萬八千七百九十八元；又其因丁顯親之死亡受有精神上之痛苦，併請求精神慰撫金七十萬元。再上訴人丁○○為丁顯親之長子，其為丁顯親支出醫療費用五千九百元、喪葬費用四十萬九千零三十四元；另因丁顯親之死亡受有痛苦，併請求五十萬元之精神慰撫金。另上訴人乙○○、甲○○為丁顯親之長女、次女，亦因丁顯親之去世受有精神上之痛苦，各請求精神慰撫金五十萬元。爰本於共同侵權行為之連帶賠償責任法律關係，求為判命：⑴被上訴人等應連帶給付上訴人丙○○○二百七十一萬八千七百九十八元、上訴人丁○○九十一萬四千九百三十四元、上訴人乙○○五十萬元、上訴人甲○○五十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人等敗訴之判決）。
三、上訴人等於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠本件醫療事故發生後，被上訴人所屬之若瑟醫院即由醫院院
長、院長助理、被上訴人壬○○、庚○○等人與上訴人家屬等協調，而於協調會中，若瑟醫院之人員業已承認九十二年十一月四日凌晨二時被上訴人庚○○並未親自前往診療，此有錄音譯文及錄音帶可按，足證被上訴人庚○○及證人己○○所述庚○○醫師於九十二年十一月四日凌晨二時有親自診療被害人丁顯親乙事，應非事實。
㈡另觀以九十二年十一月四日之「醫師吩咐單」上之簽名，早
上六點被上訴人庚○○之簽名係以「洪」字為之，而早上（
2:00、2:44、5:30）之簽名卻簽「庚○○」全名，恐係事後補簽。再者該「醫師吩咐單」上之「臨時醫囑」欄上九十二年十一月四日之記載，由字跡上所載亦可看出應非被上訴人庚○○所書寫，由此亦可證被上訴人庚○○於九十二年十一月四日凌晨二時應未親自診察被害人丁顯親。
㈢本件原判決認係因被害人拒絕開刀手術，進而推論被上訴人壬○○之診療無誤。惟：
⑴就醫療實務而言，如果病人拒絕開刀，醫院定會要求病患或
病患家屬簽立「不同意手術之切結書」。本件就病人之病歷資料內並無不同意進行手術之切結書可按，足證所謂被害人丁顯親拒絕手術乙事，純係被上訴人壬○○個人之卸責之詞。
⑵再者，於公訴人刑事偵查中，被上訴人壬○○於偵查中業已
自承被害人丁顯親並未拒絕開刀，而是要求就其攝護腺部分一併處理，所以被上訴人壬○○乃開具會診請求單請求泌尿科醫師癸○○會診處理。
⑶是原判決所認被害人丁顯親拒絕手術乙事，實屬違誤。再者
卷附衛生署醫審會及成大醫院之鑑定意見，其前提均是以「病人拒絕開刀」情形下進行論述，然本件之事實係病人並未拒絕手術，據此該二份鑑定意見之前提既已違誤，則其結論自無以為據。
㈣依被上訴人壬○○於其所撰（92年11月3日PM9:00）「病情
進展紀錄表」記載「Explantspait&familyemergency
ofwilldone,if‧‧at」。然依該日之值班護士辛○○於九十三年十一月三日（PM9:30至9:40）之護理紀錄單上卻僅記載「Dr.壬○○診視之續觀察」、「Dr.壬○○已知囑續觀察，待明早5AMCheck‧‧」，並未記載如同被上訴人壬○○於其病情進展紀錄表中所載「Explantspait&family‧‧」等重要囑託，足證被上訴人壬○○前開「Explantspait
&familyemergency‧‧」記載應係事後所加入。是由上開證人辛○○之護理記錄上所載被上訴人壬○○當時並未發現被害人丁顯親之病情已非常危急，竟僅吩咐值班護士予以觀察即可，待明早五點再檢查。故由此可證被上訴人壬○○就被害人病情之輕忽，而且其於上開病情進展紀錄表所載與當日值班護士於護理紀錄單上所載有極大差異及不同，是上開被上訴人壬○○於病情進展紀錄中所載，恐係事後補填。㈤又按「醫師非親自診察，不得施行治病。」又「醫師診治病
人時應向病人或其家屬告知其病情治療方針、處置用藥、預後情形及可能不良反應。」醫師法第十一條及第十二條之一分別定有明文。被害人丁顯親係於九十二年十一月三日上午因腹痛求診於「魏外科診所」，經診斷為疝氣引發之腹痛，經初步治療因仍感疼痛，乃轉診至若瑟醫院。而被上訴人壬○○雖於病歷載明「病人因腹股溝疝氣造成腸阻塞，引發腹絞痛，應立即開刀」，而被上訴人又稱因被害人拒絕手術，所以請被害人聯絡其年輕家屬到院溝通外，於等待時間，並採取必要之措施。惟陪同被害人丁顯親接受被上訴人壬○○治療之上訴人丙○○○自始即否認被害人丁顯親有「拒絕開刀」之情事，且觀以卷存若瑟醫院之相關病歷或醫師、護士之記載紀錄表內，均未有記載被害人丁顯親「拒絕開刀」之情事；是被上訴人辯稱：被害人拒絕開刀乙事，應非事實。再者，遍閱卷存資料，亦未見被上訴人壬○○有告知被害人或其家屬如不開刀的話，就其病情會有何種不良之反應，此觀以卷存有關病歷等資料之記載即得明瞭。
㈥是本件被上訴人實已嚴重違反醫師法第十二條之一所定之告
知義務甚明，如被上訴人有盡到告知義務，就被害人之病情向家屬為充份之說明及告知，以便即刻採取緊急及必要措施，而非如卷存護士之護理紀錄單上所載係「觀察」、「持續觀察」等消極作法，不致延誤救治時機，導致被害人死亡。足證被上訴人壬○○並未盡到告知義務，就其執行之醫療義務顯有過失。至於被上訴人即值班醫師庚○○之處置，依事後家屬與院方之協調會議之錄音譯文及卷存醫師吩咐單所載，可知被上訴人庚○○於九十二年十一月四日凌晨二時並未親自至病床診療被害人丁顯親，恐僅係以電話與護士聯繫而已，並未依醫師法第十一條所定親自診療原則之要求，若被上訴人庚○○當日凌晨二時確有親自至病房診療被害人丁顯親並做必要之救治措施，相信依被害人丁顯親所罹患之疾病種類及其病況，應不致惡化而導致死亡。另家屬如非對於被上訴人等之疏忽與怠惰感到不滿，有何必要於九十二年十一月四日上午六時還要求轉院治療？如果被上訴人等確有向被害人家屬告知不立即開刀會有生命危險，試問有何人會以至親之生命開玩笑？
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠被害人丁顯親及其配偶當時有拒絕施以開刀手術治療：
⑴於九十二年十一月三日在急診時於「會診請求單」上，被上
訴人壬○○清楚寫者：「建議立即剖腹探查術，病人拒絕手術」；為避免醫療爭議，才在括號內再寫下病人拒絕理由：「希望疝氣與良性攝護腺肥大一併手術」，有會診請求單上之記錄可查。
⑵九十二年十一月三日上午九時，被上訴人壬○○再度到外科
病房探望病人，並向病人與其配偶再度解釋，接受「剖腹探查手術」之必要性，此次病人亦仍堅持拒絕手術，有病情進展記錄表上記錄可查。
⑶在醫學上攝護腺肥大之手術名稱為「TUR─P」（經尿道前列
腺切除手術），是將特殊泌尿科專用儀器放置男性尿道，經由尿道刮除攝護腺腫瘤，術後並無任何刀疤。而「剖腹探查手術」是使用手術刀將腹部皮層、皮下組織及腹腔剖開後，探查是否有腸阻塞及其他腹腔內器官病變，且術後腹部中間會有一條長長的手術刀疤。該兩者手術是完全不同性質，並且「TUR─P」（經尿道前列腺切除手術）是需要長時間進行之大手術，不宜於病人疑似腹膜炎，已需要剖腹探查來尋找，是否有生命危險之病發理由時一併進行。
⑷例行上住院中的病患，訴說有其他科系問題，或要求會診其
他科系時，主治醫師將安排會診相關科系。此病人住院時表示攝護腺腫瘤病史，故會診泌尿科。至有無會診泌尿科醫師與本件病患「右側腹股溝疝氣併腸阻塞」之病情發展並無關聯，不容混為一談。
⑸綜上，病人丁顯親住院不到二十四小時內，被上訴人壬○○
建議病人及其配偶，需要施以手術治療二次，二次都均被病人拒絕。
㈡主治醫師即被上訴人壬○○有盡其「告知」義務：
在急診室時：
⑴九十二年十一月三日病患由119送至本院急診就醫，病人主
訴腹痛、胸悶、冒冷汗，病人告知急診醫師，當日曾因「嵌入性疝氣」至魏外科做過「徒手復位術」，返家後因感到不適才送至本院急診就醫。
⑵急診醫師診治後照會被上訴人壬○○（外科專科醫師），被
上訴人壬○○在急診初步診察，病人情況穩定、生命徵象正常，疑似腹膜炎。病人表示九十二年十一月三日早上因「嵌入性疝氣」，到魏外科診所接受過「徒手復位手術」，被上訴人壬○○告知病人及其配偶：腹痛原因無法排除「腹膜炎」及其他「腸子病變」，病人需要接受「剖腹探查手術」以利進一步診治。
⑶經向病人及其配偶解釋病情及溝通，病人表示：他多年前在
高雄手術「疝氣」醫師卻給他開錯邊，他有攝護腺腫瘤，以後再一併開等‧‧理由，堅持拒絕手術，有急診會診請求單上之記錄可查。
⑷病人有權利拒絕醫師的處置，醫師必須尊重病人的選擇，且
必須提供第二種替代治療方式。因病人及其配偶年齡大，無論怎麼解釋，病人主觀想法執意拒絕手術，被上訴人壬○○在急診時無法說服病患同意手術，只好等待其他年輕家屬來時再溝通解釋（當時其配偶表示他們小孩住高雄）。
⑸在病人堅持拒絕手術之情況下，被上訴人壬○○建議病人先
住院觀察及治療，並要求病人及其配偶通知年輕家屬前來參與。
在外科病房時：
⑴九十二年十一月三日上午九時，被上訴人壬○○再度到外科
病房看視病人，心想兒女應該會來探望父親，向年輕人溝通及解釋比較有結果，但卻不見人影。再度向病人與其配偶解釋告知，病人腹痛情形沒有改善、並且尿液量減少，病人需要接受「剖腹探查手術」，以免病情越來越惡化，但病人亦仍堅持拒絕手術，有病情進展記錄表上之記錄可查。
⑵例行上，主治醫師沒有必要在晚上九點再度到病房看查病人
，因在急診時有請家屬通知上訴人（兒女）到院，當時被上訴人壬○○認為兒女應該到院，為向他們解釋病情並爭取同意手術，才在晚上再到病房探訪病人，但卻沒有一位兒女出現，直到轉診前一刻兒女（上訴人）才出現。
⑶病患丁顯親於九十二年十一月四日凌晨二時左右，病情惡化
、血壓下降、生命跡象不穩定，在醫學領域上，值班醫師即被上訴人庚○○必須設法讓病患之血壓上升、穩定病患生命跡象。且生命跡象不穩定之情況下，不宜進行麻醉及開刀手術，故當時被上訴人庚○○並無告知病人及其配偶，有關「剖腹探查手術」之必要性。
⑷病患住院不到二十四小時，被上訴人壬○○在急診室及在外
科病房，曾兩次建議病人及其配偶需要接受「剖腹探查手術」，當已盡其「告知」義務。
㈢在不進行開刀手術之情形下，被上訴人等所採取之醫療方法
是符合一般醫療專業水準及已盡醫師（一般或專業）之注意義務；且鑑定書其前提，均不是只以「病人拒絕開刀」情形下進行論述：
⑴九十四年四月二十一日「行政院衛生署醫事審議委員會」（
編號0000000）鑑定意見㈠⑵「根據急診病歷，當外科壬○○醫師發現病人有絞扼性腹股溝疝氣時，建議病人緊急手術，然病人因年紀老邁而有所遲疑，故仍給予留觀、灌腸及刺激腸蠕動。當病人未同意進行手術的情況下，給予上述支援性療法，尚符合一般治療原則」；鑑定意見㈡內容明確表示：「病人係高齡病人（82歲），且有糖尿病及肺癌病史，故腸道缺血症之進展，才會更為快速，故從當時在若瑟醫院馬上給予剖腹探查，死亡的機率亦相當高。」⑵「國立成功大學醫學院附設醫院」病患診療資料摘錄表㈡內
容也表示：「對於年紀大，有潛在性疾病之病患，在有適應症開刀的狀況下，在適當時機進行手術，手術的死亡率或術後併發症，或許有可能降低。根據病歷記錄，兩位醫師給予之治療包括請病人禁食、點滴輸液、止痛藥物、抗生素、緩瀉劑、昇壓劑，在無法及時開刀處理病兆之情況下，給予上述處理，應屬可理解之症狀治療，雖然其效果無法及時挽救病人生命。」⑶兩份鑑定書內容明確表示，病人丁顯親因年紀已八十二歲之
高齡，又有糖尿病及肺癌病史，故於醫療行為中具有可能產生傷害及併發症之風險，非被上訴人等盡最大注意所能完全掌控。
⑷綜上，於不進行開刀手術之情形下，被上訴人等所採取之醫
療方法乃符合一般醫療專業水準及已盡醫師（一般或專業）之注意義務；並且鑑定書內容並非只有在「病人拒絕開刀」情形下進行論述，勿庸待言。
㈣被上訴人庚○○無違背醫療法之親自診察義務，而此與病患丁顯親之死亡間無相當因果關係：
⑴被上訴人庚○○親自診療病人，有證人即護士 林妤臻 於第一
審結證明確在卷，另亦有被上訴人庚○○於病歷之醫師吩咐單上的簽名可證。
⑵醫師吩咐單上簽「庚○○」或「洪」，均是被上訴人庚○○
所書寫，至醫師吩咐單上「臨時醫囑」欄位上的記載為被上訴人壬○○及庚○○之口頭醫囑，由醫師助理 林美佑 護理師所書寫，被上訴人壬○○及庚○○分別簽名。
⑷被上訴人壬○○親自診察病人，對此家屬並無異議；然被上
訴人壬○○之口頭醫囑，在「臨時醫囑」欄位上，亦是醫師助理林美佑護理師所書寫。
⑸故「臨時醫囑」欄位上的記載字跡不是被上訴人庚○○親自所書寫，並無法代表被上訴人庚○○未親自診察病人。
⑹綜上，被上訴人庚○○並無違背醫療法之親自診察義務。此
外，被上訴人庚○○有無違背醫療法之親自診察義務，與病患丁顯親之死亡間並無相當因果關係。
㈤止痛藥之施用，在此個案不會造成觸診之誤判，無使用不當，且此與病患丁顯親之死亡間無相當因果關係：
⑴被上訴人壬○○於九十二年十一月三日中午在急診時已診斷
出病患丁顯親確為「右側腹股溝疝氣併疑似腹膜炎」，並即建議立刻接受「剖腹探查手術」。嗣後病人拒絕手術，被上訴人壬○○給予替代治療：「留觀、灌腸、刺激腸蠕動、抗生素、症狀治療」等保守治療原則。
⑵被上訴人壬○○並非在等待「病情發展至什麼程度」時手術
，而是在等待「病人同意接受手術」時手術。基於此種事實，止痛劑之使用（症狀治療），既是在確定診斷之後，則不會造成病患感覺不到疼痛，進而造成觸診時誤判之情形。
⑶被上訴人在病患未同意開刀前，疼痛時給予症狀治療，旨在
使高齡八十二歲病患丁顯親，得以避免過於疼痛引起血壓過高、疼痛休克等危險狀況。
⑷凡此種種醫療過程，經行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑
定，乃確認「根據急診病歷，當外科壬○○醫師發現病人有絞扼性腹股溝疝氣時，建議病人緊急手術，然病人因年紀老邁而有所遲疑，故仍給予留觀、灌腸及刺激腸蠕動。當病人未同意進行手術的情況下，給予上述支援性療法，尚符合一般治療原則」，足認被上訴人止痛劑之使用並無不當。
⑸綜上，止痛藥之施用，在此個案不會造成觸診之誤判，無使用不當。而此與病患丁顯親之死亡間，並無相當因果關係。
㈥病人拒絕開刀，並無必要簽「不同意手術之切結書」：
⑴被上訴人壬○○向病人及其配偶建議進行「剖腹探查手術」
兩次，病歷上都有記載。病人如同意手術，依醫療法第六十三條，本院將讓病人及其法定代理人簽具手術同意書及麻醉同意書。
⑵若不同意時，病人仍有權利拒絕醫師所提供之醫療行為，病人不需要簽切結書。
㈦綜上可知，被上訴人壬○○及庚○○已盡其醫療上最大之注意能事，應無醫療過失，不必負賠償責任。
參、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年度上字第0917號、同院18年度上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、被害人丁顯親於九十二年十一月三日因腹痛求診於「財團法人天主教若瑟醫院」，經該院醫師即被上訴人壬○○診斷後，認係因腹股溝疝氣造成腸阻塞，引發腹絞痛。
二、被害人丁顯親自九十二年十一月三日中午辦理住院時起至翌
（四）日上午九時轉院時止，被上訴人壬○○及當夜值班醫師即被上訴人庚○○均未對丁顯親實施開刀手術治療。
三、被害人丁顯親於九十二年十一月四日上午九時轉送「行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院」接受剖腹探查手術，然仍因敗血性休克而去世。
四、上訴人丙○○○為被害人丁顯親之配偶，上訴人丁○○、乙○○、甲○○則為丁顯親之子女，有戶籍謄本影本一份附卷可參（見原審卷㈠第18頁）。
伍、兩造爭執之事項：
一、被害人丁顯親及其家屬至若瑟醫院就診時有無拒絕施以開刀手術治療？
二、被上訴人壬○○、庚○○有無盡其「告知」之義務？
三、於不進行開刀手術之情形下，被上訴人等所採取之醫療方法是否符合一般醫療專業水準及已盡醫師（一般或專業）之注意義務？
四、被上訴人庚○○有無違背醫療法之「親自診察」義務？
五、止痛劑之施用，是否會造成觸診之誤判，使用是否不當？而此與病患丁顯親之死亡間有無相當因果關係？
六、被上訴人庚○○有無錯失緊急開刀之時機，致其顯具有過失之情況？
陸、本院之判斷：
一、被害人丁顯親及其家屬至若瑟醫院就診時有無拒絕施以開刀手術治療？㈠被害人丁顯親至若瑟醫院就診經被上訴人壬○○診斷為右側
腹股溝疝氣、良性攝護腺肥大後，因表示希望疝氣與良性攝護腺肥大能一併手術，遂拒絕單獨接受「剖腹探查手術」之事實，已據被上訴人壬○○於原審審理時陳述：「腹股溝疝氣併腸阻塞治療方式要看當時病人的狀況，如果是無法推回的疝氣，就是腸子卡住了，卡在腹腔外皮膚下，無法用徒手推回的話，就要緊急手術，怕腸子長期卡住壞死造成缺血，這是相當緊急的，要趕快開刀，如果已經推回去了，就要看病人的生命徵象以及腹痛的狀況決定是否要開刀，有些病人因為推回去，腸子血液循環又好了，就可以延遲手術時間，此時變成選擇手術，而不是緊急手術。可能的併發症是，推回去的當中，可能因為手法的問題，造成腸子壞死，這也是緊急手術的適應症，這時要判斷腸子壞死的時間點。」「當時我去會診，建議病人手術，以及向病人說明手術及麻醉的風險性，因為病人畢竟是八十幾歲的老人，手術風險性提高，要解釋的很清楚。一般疝氣手術是從腹股溝開刀，因為病人的狀況是已經在外面的診所將腸子推回腹腔，所以我們只好從腹部正中開刀，也就是一般所謂的剖腹探查術，最後我是依照腸子的變化情形，來決定手術的方式，如果腸子有壞死、破裂，就要縫補腸子，如果沒有破裂、壞死，就是把他疝氣的部分作修補。當時有跟病人解釋，病患的太太也在旁邊，因為病人也跟我講很多他以前的病史，他曾經在外面的診所因為這樣的原因推回去兩次成功過，也曾在高雄的某醫院疝氣開錯邊，病人本身也有攝護腺腫大，他希望如果要開刀的話，一併處理攝護腺腫大，所以最後病人也就沒有同意我開刀（指會診單上建議立即開刀，何以未立即開刀？）」「因為那時病患住院九個小時，我推測年輕的家屬應該到了，我就到病房看一下病人，如果年輕家屬到了，我就比較好溝通，建議他們手術，去了以後才發現病人的狀況比中午還差，一些腹膜炎的狀況也慢慢起來了，我有幫病人插上尿管，尿管的尿液也變少了，這時已經是緊急狀況的時間了，我跟病人說我們還是要剖腹探查術，病人說他希望一起處理，還是拒絕開刀，病人的太太則是在旁邊一直催促病人開刀。我說如果不手術，情況可能會愈來愈差，甚至危及生命（指依照病情紀錄進展表顯示，在11月3日下午9點曾再向病患及家屬解釋手術之必要性，何以最後仍未施行手術？）」（見原審卷㈡第111至114頁）等語在卷。
㈡依上，再參諸被上訴人壬○○於九十二年十一月三日急診時
，已於「會診請求單」記載：「建議立即剖腹探查術，病人拒絕手術。」，且為避免醫療爭議，又在括號內再寫下病人拒絕理由：「希望疝氣與良性攝護腺肥大一併手術。」另其於九十二年十一月三日上午九時再度至外科病房探望被害人丁顯親，並向其與其配偶再度解釋接受「剖腹探查手術」之必要性，惟被害人丁顯親仍堅持拒絕手術，遂於病情進展記錄表上予以記載，有「會診請求單」及「病情進展記錄表」各一份附卷可參（見本院卷第189至190頁）以觀，被上訴人壬○○辯稱：被害人丁顯親至若瑟醫院就診時，確有拒絕接受手術治療等語，尚非虛妄，應堪採信。
二、被上訴人壬○○、庚○○有無盡其「告知」之義務？㈠按被害人丁顯親於九十二年十一月三日由救護車緊急送至若
瑟醫院急診就醫時，被害人丁顯親主訴有腹痛、胸悶、冒冷汗等情，並告知當時急診醫師，當日曾因「嵌入性疝氣」至魏外科做過「徒手復位術」，返家後因感到不適才送至若瑟醫院急診就醫。嗣急診醫師診治後照會被上訴人壬○○，經被上訴人壬○○在急診初步診察，病人情況穩定、生命徵象正常，疑似腹膜炎；即告知被害人丁顯親及其配偶稱腹痛原因無法排除「腹膜炎」及其他「腸子病變」，病人需要接受「剖腹探查手術」以利進一步診治。惟經向被害人丁顯親及其配偶解釋病情及溝通，被害人丁顯親表示他多年前在高雄手術「疝氣」醫師卻給他開錯邊，他有攝護腺腫瘤，以後再一併開刀等語，堅持拒絕手術，被上訴人壬○○在急診時無法說服被害人丁顯親同意手術，只好等待其他年輕家屬來時再溝通解釋，並要求被害人丁顯親及其配偶應通知年輕家屬前來參與等情，已據被上訴人壬○○於原審審理時陳述在卷（見原審卷㈡第112至113頁），並有前揭「會診請求單」一份附卷可憑，且為上訴人等所不否認，自堪信為真實。
㈡又被上訴人壬○○確有於九十二年十一月三日上午九時再度
到外科病房看視被害人丁顯親，雖未見其年輕子女在場，惟仍再向被害人丁顯親與其配偶解釋告知病人腹痛情形沒有改善、並且尿液量減少，需要接受「剖腹探查手術」，以免病情越來越惡化，惟被害人丁顯親仍堅持拒絕手術；至被害人丁顯親於九十二年十一月四日凌晨二時左右，因病情惡化、血壓下降、生命跡象不穩定，當時值班醫師即被上訴人庚○○必須設法讓病患之血壓上升、穩定病患生命跡象，且依醫學臨床在生命跡象不穩定情況下，不宜進行麻醉及開刀手術，故當時被上訴人庚○○並無告知病人及其配偶，有關「剖腹探查手術」之必要性等情，亦據被上訴人等於原審及本院審理時分別陳述在卷，並有前揭「病情進展記錄表」一份附卷可參，再參以上訴人等對上揭「病情進展記錄表」內容亦不爭執，自屬真實。
㈢依上，被害人丁顯親至若瑟醫院急診住院不到二十四小時內
，被上訴人壬○○即在急診室及在外科病房兩次建議被害人丁顯親及其配偶需要接受「剖腹探查手術」，並告知不予手術所可能衍生之風險，當認已盡其醫療法規定之「告知」義務。至上訴人等雖主張被上訴人未為不手術治療風險之說明云云，惟其並無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，且本諸前述規定，其自應就該有利於己之事實，負舉證責任；而本件雖屬醫療事件訴訟，但被上訴人究竟有無將不進行開刀手術治療所可能發生之不利結果向被害人丁顯親或其家屬說明，究之並不涉及專業之醫學知識，賦予上訴人等舉證責任，並無違反武器平等或誠信原則，自無民事訴訟法第二百七十七條但書所稱顯失公平之情事，附此敘明。
三、於不進行開刀手術之情形下，被上訴人等所採取之醫療方法是否符合一般醫療專業水準及已盡醫師（一般或專業）之注意義務？㈠按經原審及本院將本件醫療行為有關被害人丁顯親「右側腹
股溝疝氣併腸阻塞」之治療方式，分別函請「行政院衛生署醫事審議委員會」及「國立成功大學醫學院附設醫院」鑑定結果，其中「行政院衛生署醫事審議委員會」鑑定意見為：「右側腹股溝疝氣併腸阻塞的治療原則是緊急手術。惟若病人身體狀況較差，手術危險高，可以在剛發病時徒手將絞扼的腸段推回，若無法推回，則仍建議緊急手術。」「根據急診病歷，當外科壬○○醫師發現病人有絞扼性腹股溝疝氣時，建議病人緊急手術，然病人因年紀老邁而有所遲疑，故仍給予留觀、灌腸及刺激腸蠕動。當病人未同意進行手術的情況下，給予上述支持性療法，尚符合一般治療原則。」（見原審卷㈡第55頁）；而「國立成功大學醫學院附設醫院」病患診療資料摘錄表㈡表示：「對於年紀大，有潛在性疾病之病患，在有適應症開刀的狀況下，在適當時機進行手術，手術的死亡率或術後併發症，或許有可能降低。根據病歷記錄，兩位醫師給予之治療包括請病人禁食、點滴輸液、止痛藥物、抗生素、緩瀉劑、昇壓劑，在無法及時開刀處理病兆之情況下，給予上述處理，應屬可理解之症狀治療，雖然其效果無法及時挽救病人生命。」（見本院卷第0101頁）。㈡依上所述，足見本件被上訴人等於診斷後建議被害人丁顯親
應立即開刀治療，及經被害人丁顯親表示拒絕手術後所為之支持性療法，均無不當。易言之，被上訴人等所採之醫療診治行為確符合一般醫療專業水準，並已盡醫師（一般或專業）之注意義務，洵堪認定。
四、被上訴人庚○○有無違背醫療法之「親自診察」義務？㈠被上訴人庚○○係九十二年十一月三日之值班醫師，其在十
一月四日凌晨二時左右，經值班護士己○○告知病患血壓下降時，確親自診察，已據證人即護士己○○於原審具結證稱：「是我CALL他的，是在病人血壓下降、生命跡象不穩定，所以我才CALL他的（指庚○○醫師是在怎樣狀況下到病房診視病人？）」「他要我準備心臟及血壓監視器（指他到病房後是怎樣的處置？）」「有，兩點的時候，洪醫師來的就是那一次，是在急診病例第二頁（指病歷表第幾頁作這樣的記載？」等語無訛在卷（見原審卷㈡第0146頁）。再者，依目前一般醫院之現象，醫院中每位醫師均要照顧多位病患，且有門診、開刀、特殊檢查及臨床會議，衡情如要求病患之病症有所起伏，醫師即須每次到病床親自診視，實過於苛求。是以病患若經詳細檢查，病情明顯，且醫師所施任何醫療處置皆有所據情形下，尚難認有違背親自診察義務之情形。本件被上訴人庚○○依據被上訴人壬○○交班之指示及其本人凌晨二時左右親自診察之結果，嗣後以電話指示護士用藥，且前揭「行政院衛生署醫事審議委員會」及「國立成功大學醫學院附設醫院」之鑑定結果，亦均認被上訴人等所採之醫療診治行為確符合一般醫療專業水準，因之堪認被上訴人庚○○應無違背親自診察義務可言。是上訴人等主張被上訴人庚○○未到場診察病患，有違醫師法第十一條第一項前段「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書」之規定云云，尚不足採。
㈡另醫師吩咐單上簽「庚○○」或「洪」，均是被上訴人庚○
○所書寫，至醫師吩咐單上「臨時醫囑」欄位上的記載為被上訴人壬○○及庚○○之口頭醫囑，係由醫師助理林美佑護理師所書寫，再由被上訴人壬○○及庚○○分別簽名，已據證人辛○○及林美佑分別於本院審理時證述綦詳在卷（見本院卷第208至212、231至233頁）；再徵諸上訴人等對被上訴人壬○○確有親自診察病人，並未爭執；而被上訴人壬○○之口頭醫囑，在「臨時醫囑」欄位上，亦是由醫師助理林美佑護理師所書寫；再者，本件「醫師吩咐單」上簽「庚○○」或「洪」均為被上訴人庚○○所書具，已據被上訴人庚○○於原審及本院陳述明確在卷，且「醫師吩咐單」之「醫師簽章」欄位上，簽個人的「姓」或「姓名」，為代表對自己「吩咐處方」負責之義。上訴人針對被上訴人庚○○隨筆只簽具「洪」或「庚○○」上有所意見，實無實質意義；且此與被害人丁顯親「右側腹股溝疝氣合併腸阻塞」之病情發展至死亡，並無相當因果關係（見行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書及國立成功大學醫學院附設醫院病患診療資料摘錄表）。另「醫師吩咐單」之「臨時醫囑」欄位上之記載，究之乃係被上訴人壬○○及庚○○之吩咐處方，而由醫師助理林美佑護理師所記載，再由被上訴人壬○○及庚○○分別簽名，已如前述；況依醫院之醫療作業及方便，醫師開立醫囑時，醫師或助理有時會先「記載」醫囑，之後由護理人員去執行；惟有時緊急時，則一接受到口頭醫囑時，護理人員會先執行醫囑，之後再由醫師或助理再記載醫囑。因之，「醫師吩咐單」之「臨時醫囑」或「長期醫囑」上之醫囑，記載醫囑的「時間點」，與護理人員「執行」醫囑之「時間點」即不一定完全一致；且醫師於「相近時段內」開立一系列的醫囑時，記載醫囑之前後順序，與護理人員「執行」醫囑時的前後順序，亦非一定完全一致，而此亦為目前醫院運作之常態（因非屬醫療行為）以察；「臨時醫囑」欄位上的記載字跡雖非被上訴人庚○○親自所書寫，究之並無法證明被上訴人庚○○有未親自診察病人之情況，而遽採為有利於上訴人等之認定。
五、止痛劑之施用，是否會造成觸診之誤判，使用是否不當？而此與病患丁顯親之死亡間有無相當因果關係？㈠被上訴人壬○○於九十二年十一月三日中午會診被害人丁顯
親，確認其係「右側腹股溝疝氣併腸阻塞」後，即建議應施以手術開刀治療；嗣後留觀、灌腸及刺激腸蠕動等醫療行為亦符合一般治療原則，已如前述。準此，止痛劑之使用既是在正確認定病情為「疝氣併腸阻塞」之後，則其之使用當無上訴人等所稱：止痛劑之使用，可能造成病患感覺不到疼痛，進而造成觸診時誤判之情形。況被上訴人壬○○在病患同意開刀前投以止痛劑，旨在避免病患因疼痛造成血壓升高或休克等危險狀況，已據被上訴人壬○○於原審陳述在卷（見原審卷㈡第0118頁），究此臨床專業判斷，本屬被上訴人壬○○之「自由裁量」範圍（另詳後述），尚難謂為不當。再者，基於「人體之特殊性」及「人體之不可預測性」，病程的發展在治療上皆有極限。本件被害人丁顯親既經被上訴人壬○○正確診斷病情，並給予適當之治療，因其本身高齡八十二歲，且有糖尿病、肺癌病史，會加速腸道缺血症之進展（見衛生署醫事審議委員會鑑定意見書），則基於「診斷之不確定性」及「醫療行為之複雜性」考量，原則上不能因治療結果無效或發生不幸，即認定醫師為可歸責，而逕認被上訴人等確有治療上之過失。
㈡依前所述，被上訴人壬○○於九十二年十一月三日中午在急
診時已診斷出病患丁顯親確為「右側腹股溝疝氣併疑似腹膜炎」，並即建議立刻接受「剖腹探查手術」。嗣後被害人丁顯親拒絕手術，被上訴人壬○○給予替代治療即「留觀、灌腸、刺激腸蠕動、抗生素、症狀治療」等保守治療原則。究其緣由，被上訴人壬○○並非在等待「病情發展至什麼程度」時手術，而是在等待「病人同意接受手術」時手術；基此，止痛劑之使用（症狀治療），既是在確定診斷之後，則不會造成病患感覺不到疼痛，進而造成觸診時誤判之情形。再上述種種醫療過程，經「行政院衛生署醫事審議委員會」進行鑑定，已認定：「根據急診病歷，當外科壬○○醫師發現病人有絞扼性腹股溝疝氣時，建議病人緊急手術，然病人因年紀老邁而有所遲疑，故仍給予留觀、灌腸及刺激腸蠕動。當病人未同意進行手術的情況下，給予上述支援性療法，尚符合一般治療原則。」足認被上訴人就止痛劑之使用並無不當，亦不會造成觸診之誤判，當與被害人丁顯親之死亡間，並無相當因果關係。
㈢因之，上訴人等又稱：被上訴人僅對病患丁顯親多次使用注
射式止痛劑，疏未繼續施以Ｘ光、超音波檢查；雖使用利尿劑，但丁顯親之排尿量未增，使用瀉劑，亦未消除腹漲情形；於此情形下，未採取其他治療、檢查方式，致未能及早發現丁顯親腸阻塞潰爛病況而錯失治療之黃金時間，自有過失等語，仍不足採。
六、被上訴人庚○○有無錯失緊急開刀之時機，致其顯具有過失之情況？㈠按醫療行為包括診斷、治療前之檢查、治療方法之選擇、治
療行為、處置後之管理等，上述各個行為均可能為病患帶來危險；醫師為避免危險性較高之醫療行為（特別是開刀手術）可能發生之意外事故，或採取直接捨棄該危險行為或提高注意並為安全措施之對策，以使危險行為不會發生侵害病患法益之結果。至於醫師是否採取一般認為最有效之醫療行為，考量疾病變化無窮、臨床表徵因人而異，加以治療方法之複雜性、診斷及效果之不確定性等因素，應承認醫師在實施治療時，若未違反當時之醫學知識，復屬醫界公認為合理之治療方法時，應在相當範圍內有「自由裁量」之餘地。
㈡本件被害人丁顯親於九十二年十一月四日凌晨二時左右出現
血壓偏低情況時，被上訴人庚○○考量病患年事已高、肺癌及糖尿病等病史、意識清楚等狀態，認先以升壓劑提高並穩定病患血壓為先，以避免血壓偏低狀態下貿然實施開刀手術所可能產生之高風險，已據其於原審審理時陳述：「血壓下降有很多的可能原因，尤其病人有蠻複雜的問題，他除了疝氣外，還有肺癌開刀過，糖尿病，心血管疾病，又是老人，可能造成他血壓不穩定的原因很多，我們優先要處理的是設法將他的血壓升高，而且穩定。」「單純血壓下降無法判斷，另外還要意識不清等等情形才可以判斷，但是病患並沒有意識不清的狀況。」「當時他血壓比較低，一定要先把血壓拉高、讓他穩定，因為我們開刀之前要先麻醉，麻醉結果會造成血壓更低，可能會死在手術台上，所以第一步就是要讓血壓升高，穩定後才能請主治醫師過來開刀。」「我們打了升壓劑後沒有達到開刀的條件，比我們預期還要低，因為病人病情複雜，像他比較老、開過刀，所以無法像我們正常人一樣無限制的使用升壓劑。」「一般可以開刀的血壓為一百以上，而且穩定半個小時以上，所以我們都有隨時注意這個病人，因為心電圖都有掛在病人的身上，我有請護士多量病人的血壓。」等語在卷（見原審卷㈡第0115至116、120頁），經核亦與護理紀錄單記載病患自凌晨二時起至六時轉入加護病房時止，其收縮壓值介於八十八毫米汞柱至九十九毫米汞柱，舒張壓值介於五十六毫米汞柱至八十毫米汞柱，均未達被上訴人預期開刀標準之一百毫米汞柱等語相符（見原審92年度全字第05號保全證據卷宗所附急診病歷資料第31至32頁）；則被上訴人庚○○本於其醫療專業知識，考量前述各項因素，並斟酌被害人之身體實際狀況而決定先行採用升壓劑治療，而非直接開刀手術，當有其具科學合理性之基礎，亦不違反當時之醫學知識，應屬其「裁量權」之行使範圍。況醫師法第二十一條所謂「危急」之緊急情況，無論從義務之觀點、文義之解釋、法律適用之立場及法律體系之性質而言，並非屬醫師之「法定」急救義務，僅屬「強制締約」義務而已。因之，上訴人等僅以被上訴人等未為開刀手術之醫療行為，遽認其具有過失，尚屬無據，仍不能採為有利上訴人等之認定。
柒、綜上所述，本件上訴人主張被害人丁顯親於九十二年十一月三日上午因疝氣引發之腹痛至若瑟醫院急診，嗣經該院急診室醫師會同被上訴人壬○○共同診斷後，於病歷載明「病人因腹股溝疝氣造成腸阻塞，引發腹絞痛，要立即開刀‧‧」等語，被害人丁顯親遂於當日中午十二時辦理住院，然自住院時起至次日上午九時止，被上訴人壬○○及當夜值班醫師庚○○均未到場對丁顯親施以開刀手術之治療，致丁顯親終因敗血症致併發多重器官壞死而去世。上訴人丙○○○為丁顯親之配偶，其於丁顯親去世時年為五十三歲，尚有二十七‧九五年可受丁顯親之扶養，其另可受三名子女扶養，被害人丁顯親扶養義務僅為四分之一，即依每年四萬七千四百四十二元計算並扣除中間利息後，其得請求被上訴人等連帶賠償扶養費用二百零一萬八千七百九十八元；又其因丁顯親之死亡受有精神上之痛苦，併請求精神慰撫金七十萬元。再上訴人丁○○為丁顯親之長子，其為丁顯親支出醫療費用五千九百元、喪葬費用四十萬九千零三十四元；另其與乙○○、甲○○（為丁顯親之長女、次女）因丁顯親之死亡亦受有痛苦，併請求五十萬元之精神慰撫金；爰本於共同侵權行為之連帶賠償責任法律關係，請求判決：被上訴人等應連帶給付上訴人丙○○○二百七十一萬八千七百九十八元、上訴人丁○○九十一萬四千九百三十四元、上訴人乙○○、甲○○各五十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人等敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項及第七十八條，判決如主文。中華民國97年1月8日
民事第一庭審判長法官林金村
法官胡景彬法官張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年1月8日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。