裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1726號刑事判決
裁判日期：民國105年10月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1726號上訴人即被告 陳添國 選任辯護人 李志聖 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第119號，中華民國105年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第34467號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，不得無故寄藏之，仍基於未經許可寄藏手槍、可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民國104年11月6日2時許，在新北市○○區○○街○○○○○○號4樓處，受真實姓名年籍不詳綽號「阿NO」男子所託，收受如附表編號1所示可發射子彈具有殺傷力之仿美國DPMS廠口徑5.56mm制式步槍製造之長槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個）、附表編號2所示口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及附表編號3至10所示具殺傷力子彈共77顆等物後，將之藏放在前開住處，嗣於同年12月間改置於新北市○○區○○○路○○○巷○號2樓新居內。迄同月15日8時15分許，經警持臺灣新北地方法院核發之搜索票在新北市○○區○○○路○○○巷○號2樓執行搜索，當場扣得附表所示槍、彈。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告甲○○及辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第98至100頁），本院審酌該等證據作成之情況，無外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、至本件判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序取得，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條等規定踐行法定證據調查程序，得為認定被告犯罪事實所憑之依據。
貳、實體認定：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠、訊據被告對前開犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理中坦認在卷（偵卷第11至15、47至49頁、原審卷第74頁、本院卷第102頁），且有臺灣新北地方法院104年度聲搜字第2115號搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等在卷可稽（偵卷第20至23、25至31頁）；此外，並有如附表所示槍彈扣案為憑。
㈡、扣案如附表所示槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗，鑑定結果分別如附表各編號「鑑定結果欄」所示內容，有內政部警政署刑事警察局鑑定書104年12月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第81至90頁），足徵扣案如附表所示之物，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱槍砲、彈藥，且均具有殺傷力。
㈢、綜上，堪認被告自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按寄藏係為他人保管之意，而槍砲、彈藥、刀械之「寄藏」在觀念上當然包含「持有」，自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪。包含持有之寄藏行為，一經受託持有該管制物品，行為即為既遂，但犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，且不以完成所欲或預定之藏放目的為必要；同時犯寄藏手槍、子彈之罪，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍，或數顆子彈），仍為單純一罪；若以一行為同時寄藏二不相同種類之客體（如同時寄藏手槍及子彈），應依想像競合犯，從一重論處未經許可寄藏手槍罪（最高法院74年台上字第3400號判例、82年度台上字第5303號、88年度台上字第761號、92年度台上字第2121號判決意旨可參）。本案被告受綽號「阿NO」之友人所委託，代為保管上開手槍、可發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝及子彈，並藏放於住處，迄至為警查獲時止，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪、第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項未經許可寄藏子彈罪；被告持有上開槍彈之行為係寄藏行為之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另論持有罪；被告同時寄藏手槍、可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之行為，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之寄藏手槍罪處斷。
㈡、按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文。該規定旨在因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院104年度台上字第1597號、103年度台上字第1116、1090、955號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，固於偵審自白前揭寄藏犯行，另於本院審理中供稱：伊已查得綽號「阿NO」男子，本名為「 胡金慶 」，曾經於「新竹縣湖口鄉○○○○區○○路○號新三興股份有限公司工作」，伊供出全部槍彈來源，請依法減刑云云；然本院依被告提供前揭資料函請警方偵辦，以明有無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定適用，員警乃前往新三興股份有限公司查訪所屬員工胡金慶相關基本資料，然該公司僅回覆員工胡金慶於103年4月17日任職至105年1月6日，離職原因為胡金慶於105年1月5日去世，經員警查詢戶役政資料註記胡金慶於105年1月5日死亡各情，有臺北市政府警察局中山分局105年9月21日北市警中分刑字第00000000000號函暨所附胡金慶全戶籍資料查詢結果可稽（本院卷第72至78頁），故據被告供述附表各編號所示之槍彈來源既係指向已死亡之人，致不能調查其真實性，自難認因被告之自白及供述而查獲相關涉案者；再稽諸被告經警搜索查獲時，扣案槍彈仍為其持有中，並未移轉，被告亦未有何去向可資供陳，當難謂有何防止重大危害治安事件發生之虞，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用，併此敘明。
三、駁回上訴之理由
㈠、原審審理後，以被告犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告所持有之附表所示槍、彈均屬高度危險之物品，若使用不當，動輒造成死傷，而被告對此知之甚詳，仍因一時輕率，無視於法律之禁止，法紀觀念薄弱，對人身安全及社會治安造成潛在威脅甚鉅，殊值非難；兼衡其寄藏附表所示槍枝、子彈之數量與持有期間、犯罪後坦承犯行之態度、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節，及尚乏其以藏放槍枝、子彈另為其他犯罪之積極證明等一切情狀，量處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣（下同）8萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，並說明扣案附表之仿造步槍1支（含彈匣2個）、制式手槍1支及未經試射之制式子彈、非制式子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收（刑法關於沒收部分已於105年7月1日公布施行，此部分參下述㈢說明）。至因鑑驗而試射之制式子彈、非制式子彈，既經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，業非屬違禁物，自毋庸併為沒收之諭知。經核原判決採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、被告上訴意旨略以：伊於本院審理中查得綽號「阿NO」男子，本名為「胡金慶」，而供出全部槍彈來源，請依法減刑；又伊於警詢、偵查、法院審理中均坦認犯行，態度良好，員警搜索時並主動交出槍彈，而未對社會治安發生實害，家中尚有前妻及3名在學未成年子女待伊扶養，復為低收入戶，原審量刑過重，請從輕量刑云云。然如前二㈡所述，被告本案犯行並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑規定之適用，是被告上訴主張依前開規定減輕其刑云云，並無理由；又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已詳敘審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，於法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，其量刑核屬妥適，是被告上訴均無理由，應予駁回。
㈢、本件原審判決後，刑法第38條第1項業已修正，並自105年7月1日施行，惟就本條項之規定以觀，僅作條文之移動（將修正前刑法第38條第1項第1款之規定移列為修正後同條第1項），經比較後，並無有利、不利之情形，雖依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法，惟原判決適用修正前之規定，因結果並無不同，對判決顯然不生影響，參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議文第2項：「如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判」之意旨，是原判決仍應予維持（最高法院97年度台上字第4282號判決亦同此意旨），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國105年10月27日
刑事第九庭審判長法官高玉舜
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國105年10月28日附表：
┌──┬───────┬──┬──────┬──────┬────────┬──────┐│編號│槍枝管制編號或│扣案│規格│槍枝、子彈照│鑑定結果│沒收與否│││子彈名稱│數量││片│││├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│1│0000000000│1枝│仿造步槍（含│內政部警政署│研判係仿造步槍，│沒收。│││││彈匣2個）│刑事警察局10│為仿美國DPMS廠│││││││4年12月28日│口徑5.56mm制式步│││││││刑鑑字第1048│槍製造，槍身上具│││││││019847號影像│80901字樣，槍管│││││││相片一至一三│內具6條右旋來復││││││││線，擊發功能正常││││││││，可擊發同口徑制││││││││式子彈使用，認具││││││││殺傷力。││├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│2│0000000000│1枝│制式半自動手│同上鑑定書影│認係口徑9mm制式│沒收。│││││槍│象相片一四至│半自動手槍，為克│││││││一九│ 羅埃西亞 製HS200││││││││0型，槍號為2581││││││││1，槍管內具6條右││││││││旋來復線，擊發功││││││││能正常，可供擊發││││││││同口徑制式子彈使││││││││用，認具殺傷力。││││││││││├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│3│制式子彈│7顆│係口徑5.56mm│同上鑑定書影│採樣2顆試射，均│未經試射子彈│││││制式子彈│像相片二○至│可擊發，認具殺傷│5顆均沒收，││││││二一│力。│業經試射子彈││││││││2顆，已非違││││││││禁物，均不沒││││││││收。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│4│制式子彈│2顆│係口徑5.56mm│同上鑑定書影│彈底發現有撞擊痕│未經試射子彈│││││制式子彈│像相片二二至│跡，採樣1顆試射│1顆沒收，業││││││二三│，可擊發，認具殺│經試射子彈1│││││││傷力。│顆，已非違禁││││││││物，不沒收。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│5│制式子彈│13顆│係口徑0.223│同上鑑定書影│採樣4顆試射，均│未經試射子彈│││││吋制式子彈│像相片二四至│可擊發，認具殺傷│9顆均沒收，││││││二五│力。│業經試射子彈││││││││4顆，已非違││││││││禁物，均不沒││││││││收。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│6│制式子彈│3顆│係口徑0.223│同上鑑定書影│彈底發現有撞擊痕│未經試射子彈│││││吋制式子彈│像相片二六至│跡，採樣1顆試射│2顆均沒收，││││││二七│，均可擊發，認具│業經試射子彈│││││││殺傷力。│1顆，已非違││││││││禁物，不沒收││││││││。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│7│制式子彈│10顆│係口徑9mm制│同上鑑定書影│採樣3顆試射，均│未經試射子彈│││││式子彈│像相片二八至│可擊發，認具殺傷│7顆均沒收，││││││二九│力。│業經試射子彈││││││││3顆，已非違││││││││禁物，均不沒││││││││收。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│8│制式子彈│7顆│係口徑9mm制│同上鑑定書影│發現有鏽蝕情形，│未經試射子彈│││││式子彈│像相片三○至│採樣2顆試射，均│5顆均沒收，││││││三一│可擊發，認具殺傷│業經試射子彈│││││││力。│2顆，已非違││││││││禁物，均不沒││││││││收。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│9│非制式子彈│34顆│由金屬彈殼組│同上鑑定書影│採樣11顆試射，均│未經試射子彈│││││合直徑8.9±│像相片三二至│可擊發，認具殺傷│23顆均沒收，│││││0.5mm金屬彈│三三│力。│業經試射子彈│││││頭而成│││11顆，已非違││││││││禁物，不沒收││││││││。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┼────────┼──────┤│10│非制式子彈│1顆│由金屬彈殼組│同上鑑定書影│經試射可擊發，認│業經試射，已│││││合直徑8.8mm│像相片三四至│具殺傷力。│非違禁物，不│││││金屬彈頭而成│三五││沒收。│└──┴───────┴──┴──────┴──────┴────────┴──────┘