裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1255號刑事判決
裁判日期：民國105年10月27日
裁判案由：違反性騷擾防治法
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1255號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告簡上涵選任辯護人陳鼎駿律師上列上訴人因被告違反性騷擾防治法案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第9號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第23764號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本件檢察官起訴意旨略以：被告甲○○於民國104年10月17日凌晨2時47分前某不詳時間，前往位於臺北市○○區○○路○○號7樓Elektro夜店(下稱夜店)消費，而於104年10月17日凌晨2時47分許，夜店內之香檳女孩即告訴人3327HV104184（下稱Ａ女，真實姓名年籍詳卷）、告訴人3327HV104185（下稱Ｂ女，真實姓名年籍詳卷）陪同夜店安管人員至被告所在位置送酒時，被告竟意圖性騷擾，趁Ａ女、Ｂ女不及抗拒之際，先以雙手由上而下自Ａ女腰際撫摸至臀部上方，隨即同樣以雙手由上而下，自Ｂ女腰際撫摸至臀部，嗣經陪同Ａ女、Ｂ女前往送酒之安管人員 祝念華 發現被告在撫摸Ｂ女之臀部，遂上前阻止，始悉上情。因認被告涉犯性騷擾防治法第25條第1項之趁機性騷擾罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照)。本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照)。又按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定(最高法院52年台上字第1300號判例、99年度台上字第3782號判決意旨參照）。而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年台上字第3099判例意旨參照）。又被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據(最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照)。
二、檢察官起訴認被告涉有前揭性騷擾犯行，無非係以：①被告之供述；②證人即告訴人Ａ女之警詢指訴及偵查證述；③證人即告訴人Ｂ女之警詢指訴及偵查證述；④證人即夜店安管人員祝念華之警詢及偵查之證述等，為主要論據。
三、訊據被告固坦承於前揭時地，有在該夜店內消費，惟堅決否認有檢察官起訴意旨所指之性騷擾犯行，辯稱：案發當時，伊要離開夜店回家，往門口方向移動，行經走道有從Ａ女Ｂ女兩人身旁經過，但並未對Ａ女、Ｂ女有碰觸或其他性騷擾之行為等語(詳本院卷第27頁、第28頁背面、第55頁背面)。
四、經查：㈠就被告被訴性騷擾Ａ女部分⒈證人即告訴人Ａ女於104年10月17日警詢陳稱：案發當時我
在夜店工作送酒，有一個人從背後摸我的腰；用手在我腰上上下下游移，他一摸我，我轉頭看就看到他了等語(詳偵字第23764號不公開卷第9頁、第10頁)；嗣於104年12月11日偵訊證稱：被告從左邊走過來，從我的腰摸到屁股上面，用兩隻手摸等語(詳偵字第23764號不公開卷第43頁)；復於105年4月27日原審審理中證稱：案發時我要送酒至包廂，行經包廂外走道時，因感覺有人摸我腰部，回頭時看到被告正在摸Ｂ女，被告應該是用雙手摸我屁股上面腰的地方，被告摸我一下等語（詳易字第9號卷第84至85頁）。Ａ女於警詢、偵訊及原審審理時雖均證稱案發時地自身後遭人觸摸腰部乙語，惟就其被觸摸的部位及方式，究係「腰部上下游移」亦或「腰部至臀部摸一下」，前後所述尚非一致，Ａ女所述是否屬實，已非無疑。
⒉Ａ女稱對方用兩隻手摸伊，並於105年4月27日原審審理中證
稱：我知道是被告摸我，因為他摸我的時候，我就立刻回頭了，後面只有被告，我一直看著被告等語（詳易字第9號卷第85頁背面）。惟經偵查中檢察官及原審105年4月27日審理時當庭勘驗案發當時之監視錄影光碟，可知：
⑴監視錄影畫面時間「02：48：18被告為閃過面前身穿紅色上
衣之人，而將身體向右側身，並待該人經過後再繼續往Ａ女身後走去（詳易字第9號卷第104頁背面翻拍照片)」、「02：48：19被告向右轉身並以身體左側靠近Ａ女之姿勢，側身經過Ａ女後方，此時Ａ女右手仍高舉香檳，且身體及臉部皆朝向畫面右方，卻見Ａ女右手腋下位置疑似拍攝到某人之手，亦未見被告之肩膀或手部擺動，故無法確認是否為被告之手（詳易字第9號卷第105頁上方翻拍照片)」(詳易字第9號卷第82頁至背面勘驗筆錄)。依上開監視錄影畫面，並無法看出被告有無用手觸摸Ａ女，且被告經過Ａ女身後時，被告係身體左側左手部位靠近Ａ女背後，被告的行進方向與Ａ女臉部面對的方向係呈近90度直角，被告的右手並未靠近Ａ女背後，亦未見被告之手及肩膀有何擺動，又被告當時正在行走並未停下，衡情被告尚難以兩隻手在Ａ女腰部上下游移觸摸，是Ａ女稱被告兩隻手摸伊乙節，尚難盡信。又上開畫面中雖有「見Ａ女右手腋下位置疑似拍攝到某人之手」，惟依錄影畫面顯示，案發當時Ａ女身後四週人多擁擠，該「疑似拍攝到某人之手」並無法確認係何人之手；且據Ａ女所述被告是觸摸其腰部至臀部，該「疑似拍攝到某人之手」則係在Ａ女右手腋下位置，亦核與Ａ女所述被告觸摸Ａ女部位不合；是以該「疑似拍攝到某人之手」並無法確認即係被告之手。
⑵監視錄影畫面時間「02：48：21被告以身體左側靠近Ｂ女(
詳易字第9號卷第76頁至第77頁、第105頁至第106頁錄影翻拍照片以紅圈標示為「Ｂ女」者，經Ｂ女於原審指證稱該「紅圈Ｂ女」是其同事而非伊，其係在該「紅圈Ｂ女」所在位置下方，其頭部被畫面截到部分、手指頭指向上方，詳易字第9號卷第92頁、第105頁下方照片、第106頁下方照片、第106頁照片；惟本文此處所稱之Ｂ女仍係指告訴人Ｂ女，先予敘明)並行經Ｂ女後方，此時被告身體及臉部皆朝畫面下方，而Ｂ女之身體正面及臉部均朝向畫面右方，且被告行經Ｂ女身後時，未見其肩膀、手部或其他身體部位有擺動。Ａ女將頭探出並轉向看望（詳易字第9號卷第105頁下方面翻拍照片)」(詳易字第9號卷第82頁至背面勘驗筆錄)。是以，Ａ女於監視錄影畫面時間「02：48：21」時雖有轉身回頭，眼光似在搜尋，Ａ女視線所及範圍並非僅有被告一人，且Ａ女最後視線定格方向亦非被告行進方向，核與Ａ女前揭證稱：我就立刻回頭了，後面只有被告，我一直看著被告乙情不符，益證Ａ女之證述，尚難採信。
⒊證人即夜店安管人員祝念華於104年10月17日警詢證稱：我
陪同Ａ女及Ｂ女前去包廂送酒時，被告經過時先動手摸Ａ女的腰，然後再摸Ｂ女的腰與臀部時，摸完後，我就將被告抓住，並通知主管處理，當時我在Ａ女Ｂ女旁邊，目擊整個過程等語（詳偵字第23764號不公開卷第14頁）；嗣於104年12月4日偵查中證稱：Ａ女Ｂ女負責送香檳，我跟著她們兩個，我看到被告走過來手摸Ａ女的屁股，我來不及抓住，接著被告又過來摸Ｂ女，從腰要摸到屁股的時候，我就把他抓住；我有看到被告摸Ａ女，但沒有看很仔細，我沒有看到他是用一隻手還是兩隻手摸；被告摸Ｂ女時，我有看到，他是用兩隻手由腰摸到屁股，從上往下摸等語（詳偵字第23764號卷第34頁至背面）；復於105年4月27日原審審理中證稱：Ａ女部分我沒有很清楚看到，我在警詢時確實有跟警察說Ａ女我看的不是很清楚，我沒有看到Ａ女被摸的整個經過；我確實未見到此部分之案發過程，僅見到Ａ女有回頭等語（詳易字第9號卷第96頁至第97頁、第99頁背面）。可知祝念華是否有看到被告觸摸Ａ女乙節，從警詢稱有看到，到偵查中稱沒有看很仔細，至原審審理經交互詰問後始改稱沒有看到，顯見祝念華並未看到被告觸摸Ａ女，其於警詢、偵訊之證述尚非可採，其於原審審理所述較為可信，應認祝念華並未看見Ａ女被人觸摸之過程，遑論是被告觸摸Ａ女。
⒋據上說明，Ａ女之證述既非無瑕疵可指，證人祝念華又未看
到Ａ女被人觸摸之過程，監視錄影畫面亦未攝錄到Ａ女被人觸摸之過程，此外又無其他補強證據足資證明Ａ女所述屬實，揆諸前揭規定及判例、判決意旨，此部分實難為被告有罪之認定。
㈡就被告被訴性騷擾Ｂ女部分⒈證人即告訴人Ｂ女於104年10月17日警詢陳稱：案發時地，
在A5至A7包廂的走道中間，我遭被告摸腰至臀部，被告徒手撫摸我的腰至臀部等語(詳偵字第23764號不公開卷第11頁至背面)；嗣於104年12月11日偵訊證稱：當時我被摸，被告被安管當場抓住，所以前面發生的事，我沒有看到，監視錄影機沒有錄到我被性騷擾的經過等語(詳偵字第23764號不公開卷第43頁背面)；復於105年4月27日原審審理中證稱：案發當時，我站在包廂外幫客人倒酒，因祝念華站在我右側，我被人摸腰到屁股，從腰到屁股之間游移，上上下下，不只被摸一下，對方是用雙手摸；我被摸之後有回頭，回頭的時候，被告還在摸；祝念華有看到我被摸，然後直接制止被告，我一回頭就看到安管抓住被告等語（詳易字第9號卷第87頁背面至第90頁背面）。是Ｂ女於警詢及原審審理時稱有看到被告摸伊，惟於偵查中稱沒有看到，前後所述尚非一致，非無瑕疵。
⒉證人祝念華於104年10月17日警詢證稱：被告經過時先動手
摸Ａ女的腰，然後再摸Ｂ女的腰與臀部時，摸完後，我就將被告抓住，並通知主管處理，當時我在Ａ女Ｂ女旁邊，目擊整個過程等語（詳偵字第23764號不公開卷第14頁）；嗣於104年12月4日偵查中證稱：被告又過來摸Ｂ女，從腰要摸到屁股的時候，我就把他抓住；被告摸Ｂ女時，我有看到，他是用兩隻手由腰摸到屁股，從上往下摸等語（詳偵字第23764號卷第34頁至背面）；復於105年4月27日原審審理中證稱：我有看到Ｂ女被摸的情形，被告走過去就摸一下，就在Ｂ女的腰跟屁股之間，被告的動作是從上到下，摸的時間大概有2、3秒，被告是用一隻手摸；我發現被告摸Ｂ女就出手制止，Ｂ女有回頭看一下，我隨後就交給其他安管人員處理等語（詳易字第9號卷第96頁至第97頁、第98頁背面、第99頁背面）。是以，證人祝念華雖前後均證稱有看到被告摸Ｂ女，惟就被告觸摸Ｂ女之方式，究以「單手」或「雙手」為之，前後所述不一，且與證人Ｂ女所稱：遭人以雙手、上上下下游移，絕非僅摸一下乙情，彼此亦有歧異。且查，被告於104年11月9日警詢供稱：當天被害人何時走過伊身邊伊也不清楚，但是對方把我們攔下來的時候，卻是我們要離開店的時候等語(詳偵字第23764號不公開卷第8頁)；嗣於104年12月9日偵查中供稱：我沒有遭祝念華及安管人員制止，我是離場的時候被限制等語（詳偵字第23764號卷第39頁背面），核與證人 林立翔 於104年12月9日偵查中證稱：我們是要離開的時候，發現被告被拉住，我們被帶到從安全通道離開，安管說被告有對Ａ女Ｂ女做什麼事等語（詳偵字第23764號不公開卷第39頁背面）及於105年4月27日原審審理中證稱：
被告還沒到安全門出口時就遭人抓住，但並非是祝念華所為，祝念華是在安全門出口才出現，我當時距被告僅有3公尺之遠等語（詳易字第9號卷第94頁背面至95頁）大致相符，核與證人祝念華證稱於被告觸摸Ｂ女時就將被告抓住乙情有異。又查，證人Ｂ女及祝念華雖均證稱被告觸摸Ｂ女時，不在監視錄影機攝錄之範圍內，因此沒有錄到等語，惟依監視錄影畫面顯示，被告應係於監視錄影畫面時間「02：48：21至22」間經過Ｂ女身後，Ｂ女雖未被攝錄到，惟Ｂ女距Ａ女只有一兩步之距離，若證人祝念華所述被告於觸摸Ｂ女時被伊抓住乙節屬實，則衡情應會引起現場人群之騷動，惟均未見當時現場人群有何異常或騷動之情形（詳易字第9號卷第105頁下方翻拍照片、第105頁背面翻拍照片）。再查，依監視錄影畫面時間「02：48：44Ａ女原本拿著香檳之右手放下並指向畫面左下方，同時面朝相同方向看望（詳易字第9號卷第105頁背面下方翻拍照片）」、「02：48：47林立翔出現在畫面上方，面朝Ａ女及Ｂ女(同上所述，此處所稱之Ｂ女仍係指告訴人Ｂ女，照片上所指之「紅圈Ｂ女」乃告訴人Ｂ女之同事，告訴人Ｂ女在該「紅圈Ｂ女」下方）之位置看望，兩女在畫面下方，Ａ女仍面朝畫面下方看望，Ｂ女則面向畫面上方並背對監視器，舉起手指指向畫面上方（詳易字第9號卷第106頁翻拍照片）」(詳易字第9號卷第82頁背面勘驗筆錄)，是以於監視錄影畫面「02：48：44」至「02：48：47」間，Ａ女右手仍指向畫面左下方，Ｂ女亦以手指指向畫面上方，渠等似仍在搜尋，若證人Ｂ女及祝念華前揭證述被告於觸摸Ｂ女時被祝念華抓住乙節屬實，則被告應係於監視錄影畫面時間「02：48：21至22」間，已為祝念華抓住，何以監視錄影畫面顯示Ａ女及Ｂ女仍在搜尋？綜上各情，祝念華證稱：有看到被告觸摸Ｂ女，當時並將被告制止抓住乙節是否屬實，已非無疑，尚不足以證明及擔保Ｂ女證述之真實性。
⒊證人Ａ女於104年12月11日偵訊證稱：被告從左邊走過來，
從我的腰摸到屁股上面，用兩隻手摸，後來我看到被告走過去摸了Ｂ女，也是兩隻手由上往下摸，之後被安管抓住，被告有帶白色帽子等語（詳偵字第23764號卷第43頁)。惟查，案發當時被告是戴黑色帽子，並非白色帽子(詳偵字第23764號不公開卷第43頁、易字第9號卷第104頁至第105頁監視錄影截取翻拍照片)，Ａ女稱被告戴白色帽子乙節，核與事實不符，則Ａ女是否確有看到被告摸Ｂ女，已非無疑。且查，證人Ａ女於105年4月27日原審審理中證稱：於案發時係要送酒至包廂，行經包廂外走道時，因感覺有人摸我腰部，回頭時看到被告正在摸Ｂ女，我看到被告是雙手摸Ｂ女，我沒有看到被告摸Ｂ女的屁股，因為Ｂ女那邊太擁擠了，我看不到，且我跟他中間有隔一個人，不過我有看到被告用雙手在摸Ｂ女等語(詳易字第9號卷第86頁)，惟承前所述，Ａ女於監視錄影畫面時間「02：48：21」轉身回頭時，其視線方向並非被告行進方向，且Ａ女既證稱Ｂ女所站立處太擁擠，Ａ女與Ｂ女間又隔著一個人，Ａ女看不到等情，則Ａ女又何能看到並指出被告雙手摸Ｂ女？又查，於監視錄影畫面「02：48：44」至「02：48：47」間，Ａ女右手仍指向畫面左下方，Ｂ女亦以手指指向畫面上方，渠等似仍在搜尋（詳易字第9號卷第105頁背面下方翻拍照片、第106頁翻拍照片）。依監視錄影畫面時間「02：48：21」、「02：48：22」、「02：
48：44」、「02：48：47」所示畫面中Ａ女站立之位置、被告之行進方向、Ｂ女站立之位置，可看出於監視錄影畫面時間「02：48：44」Ａ女伸手所指之方向(即畫面左下角之方位)、監視錄影畫面時間「02：48：47」Ｂ女伸手所指之方向(即畫面上方)，皆與被告行進之方向(即畫面右下角之方位)不同。諸此亦證Ａ女證稱伊有見到被告觸摸Ｂ女乙節，尚非無疑，礙難憑採。
⒋據上說明，Ｂ女之證述非無瑕疵可指，證人祝念華、Ａ女之
證述又均不足以證明Ｂ女所述之真實性，監視錄影畫面亦未攝錄到Ｂ女被人觸摸之過程，此外又無其他補強證據足資證明Ｂ女所述之真實性，揆諸前揭規定及判例、判決意旨，此部分亦難為被告有罪之認定。
五、綜上所述，本件尚無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，依「無罪推定」及「罪證有疑利於被告」等法理，即不得為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指之性騷擾犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，應認尚屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
六、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之性騷擾罪嫌，尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合，應予維持。檢察官自行提起上訴意旨猶以：㈠證人即告訴人Ａ女於原審審理時證稱：「當天我是隊伍的最後一個，然後到包廂的時候就發現有人摸我，因為我那時候在送酒，在開酒，所以我沒有看到後面，一定是有人摸我我才會回頭，…」等語明確，且有現場監視錄影光碟可佐，復經原審勘驗現場監視錄影光碟所示「
02：48：19」之內容為「02：48：19被告向右轉身並以身體左側靠近Ａ女之姿勢，側身經過Ａ女之後方，此時Ａ女右手仍高舉香檳，且身體及臉部皆朝向畫面右方，卻見Ａ女右手腋下位置疑似拍攝到某人之手，…證人林立翔、祝念華仍無出現於畫面內。」經核監視錄影光碟所示「02：48：19」之內容，乃Ａ女右手高舉香檳時，被告刻意以身體左側靠近Ａ女，側身經過Ａ女之後方，是此時Ａ女右手腋下位置所拍攝到之「某人之手」，應係當時唯一靠近Ａ女後方之被告之手無疑。原審對此未予斟酌採認，且未考量上開監視錄影光碟所示「02：48：21」至「02：48：44」已有一段時間間隔，且未深究Ａ女當時高舉香檳送酒之處境及其身體轉動幅度受限，徒以證人Ａ女於「02：48：21」時回頭，且於「02：
48：44」，手指某一特定方向，均與被告之行進方向不同為由，遽認Ａ女之陳述無可採信，顯與經驗法則及論理法則有違。㈡被告摸Ｂ女部分，業據Ｂ女證述屬實，證人祝念華、Ａ女之證述核與Ｂ女陳述大致相符，足認被告確有摸Ｂ女之臀部。原審僅以證人Ｂ女與祝念華間、祝念華與林立翔間證述之枝節差異，即不予採信證人祝念華之陳述，顯與經驗法則及論理法則不合。又現場監視錄影並未拍到被告摸Ｂ女之畫面，業據Ｂ女及證人 祝您華 證述明確，則原審所認監視錄影畫面於「02：48：47』時，見證人Ｂ女與身旁站立之女子間交談，卻以手指出與證人Ａ女截然相反之方向；又證人Ａ女、Ｂ女所指之各該方向，均與被告離去之行進方向不同等情」，顯與事實不合，是原審據此所認「證人Ａ女證稱：伊亦見到被告碰觸證人Ｂ女云云，同難信採」，亦與論理法則有違。故原審判決認被告無罪難認允當，為此提起上訴等語(詳臺灣臺北地方法院檢察署105年度上字第187號上訴書)。
檢察官上訴意旨所持各由，業均據本院一一論駁如前，核無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國105年10月27日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂修毅中華民國105年10月27日