臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1837號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1837號刑事判決

裁判日期：民國104年02月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1837號上訴人即被告 黃文池 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度審訴字第37號中華民國103年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第1851號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品罪部分撤銷。
黃文池施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、黃文池前有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、賭博案件、持有第一級毒品罪、贓物案件等前科，並曾①於民國87年間，因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第633號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第13443、13846號不起訴處分確定。②於87年間因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第3719號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第25715號不起訴處分確定。③於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第97號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經原審法院以88年度毒聲字第3151號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，復因其違反保護管束應遵守事項情節重大，經原審法院以88年度毒聲字第5416號裁定撤銷保護管束令入戒治處所強制戒治，於89年10月24日強制戒治期滿執行完畢；刑罰部分則經原審法院以88年度訴字第573號判處應執行有期徒刑2年（施用第一級毒品部分有期徒刑1年6月，施用第二級毒品部分有期徒刑8月）確定。另復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以88年度上訴字第1118號判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣20萬元，經最高法院以88年度臺上字第5947號判決駁回上訴確定，及因贓物案件，經原審法院以89年度易緝字第294號判處有期徒刑4月確定；前述3案所處有期徒刑1年6月、8月、1年6月及4月，嗣經原審法院以90年度聲字第2286號裁定有期徒刑部分應執行有期徒刑3年9月確定。④於88年間因因施用第一級毒品案件，經原審以89年度訴緝字第295號判處有期徒刑2年確定；另因恐嚇取財案件，經本院以90年度上更一字第240號判處有期徒刑8月確定，此2案經本院以91年度聲字第580號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，並與前述應執行有期徒刑3年9月接續執行，於95年3月10日假釋付保護管束，於95年11月1日保護管束期滿執行完畢。⑤於96年間因施用第一、二毒品案件，經本院以96年度上訴字第2778號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定。⑥於96年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第3444號判處有期徒刑1年5月、10月，應執行有期徒刑2年確定，嗣與上開⑤所示案件，經原審法院以97年度聲字第752號裁定定應執行有期徒刑2年7月確定。⑦於97年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4966號判處有期徒刑1年3月、8月，應執行有期徒刑1年8月確定。同年間另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以98年度簡字第685號判處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣1萬元確定，前揭2案件經原審法院以98年度聲字第4070號裁定就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑2年確定，並與上開應執行有期徒刑2年7月部分接續執行，於101年7月3日假釋付保護管束，於102年2月24日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。
二、詎黃文池猶不知悛悔警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月12日17時許，在臺中市○○區○○路0段000巷0號其住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸其煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次。復明知甲基安非他命係管制之第二級毒品，未經許可不得持有，竟於103年7月初某日，在上址其住處內，發現其友人即真實姓名、年籍不詳僅知綽號「小支」之成年男子未帶走之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1194公克），乃將該包第二級毒品甲基安非他命放入其皮包內，而予以持有。嗣經警因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，向原審法院聲請搜索票獲准，而於103年7月16日17時許，持原審法院所核發之搜索票，在臺中市○○區○○路○○號前執行搜索，當場扣得黃文池所持有之上揭第二級毒品甲基安非他命1包，黃文池且主動向警供出上開施用第一級毒品行為，而就施用第一級毒品部分向警自首並接受裁判。且嗣經警採集其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果，確呈現海洛因代謝物之嗎啡及可待因陽性反應，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告黃文池於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱(見警卷第2頁背面至第3頁、偵卷第22頁背面至第23頁、原審卷第30頁、35頁、本院卷第42頁背面、第53頁)，且被告於上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確呈現海洛因代謝物之嗎啡、可待因陽性反應，有臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代碼與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽(見警卷第16頁、偵卷第36頁)。又扣案透明結晶經送請行政院草屯療養院鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成份，淨重為0.1201公克，鑑餘淨重為0.0.1194公克，亦有衛生福利部草屯療養院103年7月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可憑(見偵卷第37頁)。此外，復有原審法院103年度聲搜字第1553號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局（臺中市○○區○○路○○號前）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局豐原分局（臺中市○○區○○路0段000巷0號住處）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場查獲照片5張等在卷可佐(見警卷第8至14頁、18至19頁)，且有上揭扣案之第二級毒品甲基安非他命1包可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。又被告前有如犯罪事實欄一所示之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，被告本案施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪說明：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告施用第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。查本件係經警因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，向原審法院聲請搜索票獲准，而於103年7月16日17時許，持原審法院所核發之搜索票，在臺中市○○區○○路○○號前執行搜索，當場扣得被告所持有之上揭第二級毒品甲基安非他命1包，被告且主動向警供出上開施用第一級毒品行為，在被告主動向警供出上開施用第一級毒品行為，警察並未事先懷疑被告有本案施用第一級毒品犯行等節，有臺中市政府警察局豐原分局103年12月24日中市警豐分偵字第0000000000號函及所檢附之警察職務報告1份(見本院卷第38至39頁)、原審法院103年聲搜字第1553號搜索票1張(見警卷第8頁)在卷可按，並經本院調取原審法院103年聲搜字第1553號刑事卷核閱無訛，堪以認定，被告既於警察查悉其上開施用第一級毒品犯行前，即主動向警供出該施用第一級毒品犯行，並接受裁判，則被告本案施用第一級毒品犯行部分即符合自首規定。又本院斟酌被告前有多次施用毒品前科，本案警察實施搜索時已查扣第二級毒品甲基安非他命，足認警察固勢將對被告實施採尿送驗之偵查作為，然被告能主動向警供出而自首上開施用第一級毒品犯行，仍屬可取，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
(三)查，被告前於96年間因施用第一、二毒品案件，經本院以96年度上訴字第2778號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；於96年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第3444號判處有期徒刑1年5月、10月，應執行有期徒刑2年確定，上開2案，嗣經原審法院以97年度聲字第752號裁定定應執行有期徒刑2年7月確定。復於97年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4966號判處有期徒刑1年3月、8月，應執行有期徒刑1年8月確定。同年間另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以98年度簡字第685號判處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣1萬元確定，前揭2案件經原審法院以98年度聲字第4070號裁定就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑2年確定，並與上開應執行有期徒刑2年7月部分接續執行，於101年7月3日假釋付保護管束，於102年2月24日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，所犯施用第一級毒品及持有第二級毒品犯行均應依法加重其刑，其中施用第一級毒品犯行部分，同時具有加重及減輕事由，應依法先加後減。
三、撤銷原審部分判決（即施用第一級毒品罪部分)及自為科刑之理由：
(一)原審審理後認被告上開施用第一級毒品犯罪事實事證明確，予以論罪科刑，原非無見。惟被告此部分施用第一級毒品犯行，應符合自首規定，業如前述，原審就此部分漏未審認說明，未依刑法第62條前段規定減刑，尚有未洽，原審判決既有此部分瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告前有如犯罪事實欄一所載之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，堪認其素行非佳，且被告前已曾因施用毒品案件接受觀察勒戒及強制戒治處分，復經法院判處罪刑確定多次，並已執行完畢在案，竟不知悛悔警惕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案施用第一級毒品犯行，惡性非輕，不宜輕縱，然姑念被告吸毒係戕害自己身心之行為及被告犯罪後尚能主動供承施用第一級毒品犯行，態度尚稱良好；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段尚屬平和，被告係國中畢業之教育程度，家庭經濟小康之生活狀況(有被告之警詢筆錄及全戶基本資料在卷可參，見警卷第2頁、第32頁)等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品罪部分量處如主文第2項所示之刑。
四、駁回被告上訴部分之理由：
(一)原審審理後，認被告此部分持有第二級毒品犯行明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，說明被告有如犯罪事實欄所載經有期徒刑宣告及執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治及法院多次論罪科刑，仍無法戒絕毒癮，竟復持有第二級毒品甲基安非他命，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，被告所持有之第二級毒品甲基安非他命之數量非鉅，所生損害不大，犯罪手段尚屬平和，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，併諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之折算標準，復說明扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1194公克）經送驗後檢出含毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙附卷可參（見偵查宗第37頁），係屬違禁物，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告持有第二級毒品罪之主刑項下宣告沒收銷燬之。至於扣案之甲基安非他命吸食器1組，非被告所有，且非供本案犯行使用之物，業據其於原審審理時供述明確（見原審卷第34頁背面），復查無其他積極事證足資證明該吸食器確與本案犯行有關，自無從於本案併予宣告沒收（起訴書就此部分認應依刑法第38條第3項、第1項第2款規定宣告沒收，容有誤會）等節，核原審判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
(二)被告上訴意旨略稱：縱觀世界上各較先進國家對於施用毒品者已於早些年前就將之列為病患，且亦有完整的配套措施，加以診療治癒頗高，反之，本國歷經鴉片戰爭恥辱迄今，一朝被蛇咬，十年怕井繩之心態，遂次加重刑期，倘以重典可減少毒品迫害，那監獄便能關掉一半以上，而被告於近期數年了解與觀察，得知有許多再犯毒品罪者，又是多次的累犯，皆能獲得檢察官的緩起訴處分，故兩相比較之下，被告遭原審所量處之刑度是為過重些，爰請在緩起訴與被告之刑期審酌權衡，能令被告心悅誠服云云。
(三)按查：
1、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
2、查，本件原判決就如何量定被告上揭犯行之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法，自應尊重原審科刑衡度之職權行使。且查，持有第二級毒品之最重法定刑為有期徒刑2年，被告前已有如犯罪事實欄所載之毒品危害防制條例案件等前科，本案且屬累犯，應依法加重其刑，則原審併斟酌被告之前科素行為量刑基礎，而量處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之折算標準，要難認有何違反平等原則、比例原則、罪罰相當原則情事，綜上所述，被告上訴意旨所陳尚無足取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國104年2月4日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官楊萬益法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
持有第二級毒品罪部分不得上訴。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高勳楠中華民國104年2月4日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。