裁判字號：臺灣高雄地方法院97年審易字第1316號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度審易字第1316號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第3544號），本院判決如下：
主文甲○○犯施用第二級毒品二罪，各處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第1293號裁定送觀察勒戒，嗣因有繼續施用之傾向，經本院以95年度毒聲字第1928號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國96年11月29日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署以97年度戒毒偵字第78號為不起訴處分確定，竟不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於97年3月12日上午10時27分、97年4月5日上午9時許回溯96小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣因其為列管毒品人口，分別經警通知其到場採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。被告及檢察官對於所引用審判外陳述之證據，均表示同意作為本案證據使用，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，爰依前開規定，作為本案證據使用。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○故坦承於97年3月12日、4月5日分別前往
2次採尿之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊在2次被採尿前，雖有以燒烤方式吸食煙霧，但均未施用甲基安非他命，伊認為所施用者係精神治療劑云云。
經查：
（一）被告於97年3月12日上午10時27分許、97年4月5日上午
9時許，分別由警提供清潔空瓶供被告親自排放尿液，並當場於被告面前將尿瓶封緘一節，業經被告於警詢中自承無訛，且有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表2份在卷可參（見高市警新分偵字第09700010521號警卷第1～
3頁、高市警新分偵字第0970013195號警卷第2～3頁參照）；而上開2次採集之尿液，經送請正修科技大學超微量研究科技中心（下稱正修大學）初步以免疫學（EIA）分析法篩檢，再以氣相層析質譜（GC/MS）分析法確認，結果均呈甲基安非他命陽性反應等情，有該97年3月26日、97年4月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見高市警新分偵字第09700010521號警卷第4頁、高市警新分偵字第0970013195號警卷第3頁）；又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法與層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，Toxi-Lab分析法之靈敏度不如氣相層析質譜儀分析法，惟同時引起免疫學分析法及Toxi-Lab分析法均呈偽陽性之機率極低，管制藥品管理局曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形，此為本院職務上已知之事項，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品管理局）以92年6月27日管檢字第0920004781號函1紙在卷可查，足認被告於前揭時地2次採尿之尿液中，確實含有施用甲基安非他命所產生之代謝物無疑。
（二）又參諸文獻Clarke'sIsolationandIndentification
ofDrugs乙書第二版記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，而其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1至5天，亦有管制藥品管理局以92年7月23日管檢字第0920005609號函各1紙在卷可查；復審酌被告於97年3月12日所採集之尿液，其尿液中「甲基安非他命濃度為2966ng/ml、安非他命濃度為「310ng/ml」；另於97年4月5日所採集之尿液，其尿液中「甲基安非他命濃度為68740ng/ml、安非他命濃度為9480ng/ml」，有上開正修大學之檢驗報告2份在卷可參，是被告於97年4月
5日所採集尿液中之甲基安非他命、安非他命濃度，均遠高於97年3月12日採集尿液中之甲基安非他命及安非他命濃度，足認被告於97年3月12日採尿後，復基於施用第二級毒品之犯意，再次施用第二級毒品甲基安非他命無訛。從而，被告於前揭時、地2次為警採取尿液前回溯96小時內之某時，在不詳地點，確曾施用第二級毒品甲基安非他命之事實，洵堪認定。
（三）被告雖以前揭情詞置辯。然查，被告已於97年4月5日警詢中曾自承於97年3月在高雄市○○區○○街○○號家中施用第二級毒品（甲基）安非他命（見高市警新分偵字第0970013195號警卷第2頁），故被告於本院審理時辯稱於
97年3月12日採尿前並無施用第二級毒品甲基安非他命等語，已前後矛盾。另被告於本院準備程序時均稱2次採尿前，均係以燒烤方式施用煙霧，所施用之物均非醫院所開立之藥物，而係自己向他人購買，一次5百元等語（見97年準備程序筆錄第3～4頁），則被告所辯稱施用之方式，亦與一般施用甲基安非他命者，以燒烤甲基安非他命之方式吸食煙霧之情形相符，復參以其尿液檢驗報告確實均呈甲基安非他命陽性反應，如前所述，是被告空言辯稱施用精神治療劑而非施用甲基安非他命等語，顯為臨訟卸責之詞，毫不足採。
二、查被告前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第1293號裁定送觀察勒戒，嗣因有繼續施用之傾向，經本院以95年度毒聲字第1928號裁定令入戒治處刑施以強制戒治，迄於96年
11月29日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署以97年度戒毒偵字第78號為不起訴處分確定之事實，有本院被告院內索引卡紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足參，其於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品罪之事實，事證明確，應予依法論罪科刑。
叁、論罪科刑：
一、按甲基安非他命業經公告列為毒品防害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，被告於前開時、地，分別施用甲基安非他命2次之行為，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告2次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次施用第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因公共危險案件，經本院以89年度訴字第193號判決判處有期徒刑7月，並令入相當處所施以監護3年，並經最高法院駁回上訴確定，徒刑部分於91年2月28日執行完畢，並於91年
3月1日起執行保護管束，於94年2月28日保護管束期滿乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告再犯本件持有第二級毒品罪之時點，係在其前開受有期徒刑執行完畢之5年後，應不構成累犯，公訴意旨認被告為累犯，尚有所誤。
二、爰審酌被告前已經觀察勒戒及強制戒治執行完畢，復於短時間內，再犯本件2次施用第二級毒品之罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，前因持有第二級毒品之罪，經本院以97年審簡字第486號判處拘役50日（不構成累犯），對於甲基安非他命係屬管制而不得持有之第二級毒品知之甚詳，於本院審理時提示其尿液檢驗報告後，卻仍託詞係施用精神治療劑，並非施用甲基安非他命等語，飾詞卸責，未見悔意，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年10月9日
刑事第七庭法官梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年10月9日
書記官林豐富附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。