裁判字號：臺灣臺北地方法院94年消小上字第5號民事判決
裁判日期：民國95年09月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決94年度消小上字第5號上訴人乙○○被上訴人臺灣麥當勞餐廳股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 傅祖聲 律師
陳佑寰 律師 陳素芬 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年9月30日本院台北簡易庭94年度北消小字第21號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。依同法第436條之32第2項、第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第436條之25規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如以民事訴訟法第436條之32第2項、第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。本件上訴人主張原判決違反民法第28條及第227條之規定，實有判決不適用法規或適用不當之違背法令。核其上訴理由，堪認對於其所主張原第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，並已揭示該違背法令之法規條項內容，是上訴人提起本件上訴，應為已具備合法要件，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：其於民國93年7月19日上午攜帶筆記型電腦一部，至被上訴人位於台北市○○路○段○○○號之分店用餐，並使用被上訴人提供之無線上網服務；惟上訴人短暫離開座位時，遭人將該電腦竊走。經上訴人報案後，警方調查發現被上訴人之監視設備未具作用，且被上訴人明知有此安全上危險，亦未於明顯處為警告標示及其他警告方式，是被上訴人未盡保持監視設施及無線上網服務之義務，使上訴人受有該電腦價值新台幣（下同）4萬7800元之損害。為此依消費者保護法第7條、民法第28條、第184條第2項及契約上請求權請求被上訴人給付4萬7800元及自起訴日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴主張：㈠上訴人於原審主張被上訴人依民法第28條規定及最高法院64年台上字第2236號判例，對於其職員因執行職務所加於他人之損害，應負連帶賠償責任，並非僅就消費者保護法請求，而原審並未就此部分加以審酌，顯有判決不適用法規之違法事由。㈡兩造間訂有買賣與使用消費被上訴人服務設備之混合性契約關係，被上訴人應負有保持其人員安全服務和安全設備正常之義務及為警告標示之附隨義務，被上訴人應依民法第227條規定負不完全給付責任，然原審並未就上訴人此等契約上請求權加以審酌、且適用法規予以判決，顯有判決不適用法規之違法事由云云。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人4萬7800元及自起訴日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：民法第28條及最高法院64年台上字第2236號判例意旨，皆以董事或其他有代表權人為規範對象，與上訴人於上訴及原審所主張之「職員」並不相同，則原判決並非違法。另被上訴人雖提供飲食予客人在店內享用，惟並未與客人約定負有於店內提供監視設施和上網之義務；且上訴人亦未能舉證被上訴人負有該等義務，則上訴人指摘原審判決未審酌其契約上請求權之主張而違背法令等情，自屬無據。並聲明如主文所示。
四、兩造不爭執之事實：上訴人於93年7月19日至被上訴人所營位於承德路7段262號之分店用餐消費，並於該店使用無線上網服務；嗣於上訴人短暫離開座位時，上訴人所有之筆記型電腦遭第三人竊走。
五、上訴人主張被上訴人依民法第28條規定及最高法院64年台上字第2236號判例，對於其職員因執行職務所加於他人之損害，應負連帶賠償責任，而原審並未就此部分加以審酌，顯有判決不適用法規之違法事由云云。按民法第28條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」，足見該條所規範之行為主體乃係董事或其他有代表權之人，並非上訴人所指之「職員」，故上訴人此部分之主張，並無理由。又上訴人主張原審就此部分並未加以審酌，係判決不適用法規云云。惟查原審判決理由要領第五項業已載明：「本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明」，足證原審判決就上訴人此部分之主張已為審酌，並無判決不適用法規之違法。
六、上訴人主張被上訴人未盡保持監視設施和提供上網之契約義務云云，經查：
㈠上訴人既前往被上訴人承德分店處為餐飲消費服務，則就此
部分而言，兩造間係締結餐飲買賣契約，故被上訴人負有給付餐飲之主給付義務，以及提供良好安全用餐環境之附隨義務，以維護上訴人人身或財產上利益，至於上訴人則負有給付買賣價金之義務。惟查據此尚不足以認定被上訴人負有保持監視設施及提供上網服務之附隨義務，蓋上訴人主張之該等行為，其目的並非在於確保主給付義務之順利履行，亦非為履行主給付義務之目的所必須。從而上訴人僅依據兩造間之買賣契約，即認為被上訴人負有保持監視設施及提供上網服務之義務，並無理由。
㈡又上訴人主張被上訴人負有提供上網之契約義務，惟上訴人
並未舉證證明兩造間有締結上網服務契約之合意，則不能僅依據上述買賣契約，即認為兩造間有此合意。且上訴人僅於原審提出無線寬頻網路服務計時制易開卡及通儲卡之影本，主張其確實於被上訴人分店中使用無線網路服務；然查該等證據雖能間接證明上訴人曾於被上訴人分店中使用無線網路服務，但並不足以證明兩造間有締結無線網路使用契約之合意，從而被上訴人並無提供無線網路服務之主給付義務，自亦無基於無線網路服務契約負有保持人員安全和設備正常及為警告標示之附隨義務。是上訴人此部分主張，亦無理由。
七、上訴人另主張兩造間訂有買賣和使用消費被上訴人服務設備之混合性契約關係，被上訴人應負有保持其人員安全服務和安全設備正常之義務及為警告標示之附隨義務，被上訴人應依民法第227條規定負不完全給付責任，而原審並未就上訴人此等契約上請求權加以審酌，顯有判決不適用法規之違法事由云云。
㈠按小額訴訟程序，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28亦有明文。
㈡經查上訴人於原審僅主張被上訴人未盡保持監視設施及提供
上網之契約義務，並未主張被上訴人應負有保持安全設備正常及為警告標示之附隨義務，亦未主張被上訴人應依民法第227條規定負不完全給付責任，是上訴人此部分之主張係新攻擊方法之提出，依民事訴訟法第436條之28規定，不應准許，故上訴人此部分之主張為無理由。
八、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，不應准許，自得不經言詞辯論，逕予駁回上訴。上訴人應負擔之訴訟費用額，確定為主文第二項所示。
九、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之29第2款、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年9月5日
民事第六庭審判長法官吳光釗
法官楊晉佳法官邱琦以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國95年9月5日
書記官池東旭