臺灣臺南地方法院100年度訴字第101號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第101號刑事判決

裁判日期：民國100年12月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第101號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告鄭必得選任辯護人凃禎和律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8462號），本院判決如下：
主文鄭必得無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告鄭必得明知 佐沛眠 （Zolpidem）係毒品危害防制條例列管之第四級毒品，非經許可，不得販賣。詎竟基於販賣第四級毒品牟利之犯意，先於不詳時、地，以不詳之代價購得數量不詳之第四級毒品佐沛眠後，再於民國99年3月1日22時40分許，在其位於臺南市○區○○街○○○巷○○號之住處前，以每顆新臺幣（下同）30元之代價，販售第四級毒品佐沛眠10顆予 陳永倫 。嗣警於同年5月20日15時許，持本院核發之搜索票前往鄭必得、陳永倫之住處實施搜索（陳永倫所涉持有毒品罪嫌部分，由檢察官另案聲請簡易判決處刑），當場在鄭必得住處內先扣得0000000000門號行動電話1支及第三級毒品愷他命2小包等物，另經鄭必得同意後，又在其住處內扣得第四級毒品佐沛眠24顆。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨足參。
三、公訴意旨認被告涉有販賣第四級毒品佐沛眠罪嫌，無非係以被告鄭必得於警詢及偵查中之供述、證人陳永倫於警詢及偵查中之證述、陳永倫所有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、扣押物品目錄表、查獲照片16張及高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物實驗室鑑定書等，為其主要論據。訊據被告則堅決否認有販賣第四級毒品佐沛眠之犯行，辯稱：伊並未販售第四級毒品佐沛眠予陳永倫，伊所賣給陳永倫者為安眠藥 美舒鬱 ，上開藥物非屬管制藥物，是伊並不構成犯罪等語。
四、關於證據能力之認定：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為
之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字4304號、96年度臺上字第4414號判決意旨可資參照）。查證人陳永倫於警詢時明確指證其有向被告鄭必得購買一粒眠，且0000000000門號
99年3月1日22時28分、32分、40分通訊監察譯文中所提及之「湯」，係指一粒眠等語，惟嗣於本院審理時卻改稱：上開通話譯文中的「湯」係指安眠藥，並非一粒眠，其於警詢中之所以說湯是指一粒眠，係因警員要其這樣說否則即要起訴其販賣毒品云云（見本院卷第122頁反面、第141頁），顯係就案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。查證人陳永倫與被告鄭必得係朋友關係，渠等於案發前並無嫌怨，其虛偽陳述之危險性不高。且證人陳永倫在警詢陳述時之時點，與案發時間接近，記憶較為鮮明，且衡諸常情，其單獨面對司法警察所為之陳述，因同案被告並未在場，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。再者，亦無證據證明其上開警詢供述係受警方不正方法誘導或干擾下所為（詳如後述），其警詢供述顯係出於其真意下所為。且上開警詢筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人警詢之陳述，與事實較為相近，而可信為真實，為求發現實體真實，自應採取上開證人之警詢陳述，作為認定事實之證據；且上開證人於審判中並經被告之辯護人進行詰問，均給予被告對質之機會，是本院審酌上情，認證人陳永倫之上開警詢陳述，顯具有特別可信之情況，復為證明被告鄭必得犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件除上開經被告及其選任辯護人爭執之證據外，其餘本判決所引用據以認定被告犯罪事實存否之各項傳聞證據，均於案件審理中詢問當事人及辯護人使其等表示意見，其等對於各該證據之證據能力均表示無意見，並同意作為本案證據（見本院卷第21頁)，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，俱得為證據。
五、經查：㈠被告鄭必得於警詢及偵查中雖供述其曾在家中販賣藥丸10顆
給陳永倫，1顆賣30元等語，然其亦供述其販賣予陳永倫之藥丸即係警方在其住處查扣之紅色安眠藥（見偵查卷第39、40頁），而否認有販賣一粒眠或佐沛眠給陳永倫之情。而上開於被告住處查扣之藥丸24顆，其中12顆白色橢圓形藥丸部分，經送驗結果，雖確為第四級毒品佐沛眠，但其餘紅色圓形藥丸12顆部分，經送驗結果，則係非管制藥品Trazodone（曲唑酮、美舒鬱）成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年8月5日第00000-000號檢驗報告在卷可稽（見本院卷第99頁），亦即被告供述販賣給陳永倫之藥品，係非管制藥品美舒鬱，並非第四級毒品佐沛眠，是以被告並未自白其曾販賣第四級毒品佐沛眠予陳永倫之事實。
㈡證人陳永倫於警詢及偵查中均證述其有於99年3月1日22時
許，先以其使用之0000000000門號電話撥打被告使用之0000000000門號行動電話聯絡後，在被告住處外，以每顆30元之代價向被告購得一粒眠等語（見警卷第8頁、偵查卷15頁）。嗣陳永倫於本院審理中雖改稱：上開通話譯文中的「湯」係指安眠藥，並非一粒眠，其於警詢中之所以說湯是指一粒眠，係因警員要其這樣說否則即要起訴其販賣毒品云云（見本院卷第122頁反面、第141頁），然經本院傳喚證人即陳永倫警詢筆錄之訊問人 曹仁安 警員及紀錄人 鄭勝文 警員到庭，渠等均證稱在訊問前並未與陳永倫討論過案情，在製作警詢筆錄時也無提示其他證人指認陳永倫販毒的筆錄予陳永倫，且關於通訊監察譯文所謂的「湯」是指一粒眠部分，係陳永倫自行陳述，渠等並未質疑陳永倫，亦未提示陳永倫要說是一粒眠，因為渠等亦無法判斷等語（見本院卷第142、144、145、146頁），且證人鄭勝文並證述：並無跟陳永倫說只要其指認被告販毒，就不會移送法辦等語（見本院卷第14
5頁），是由上開證人之證述，足認於陳永倫製作警訊筆錄之過程，並無陳永倫所述因受警員以不正方法訊問而非出於其自由意志為陳述之情形。再者，被告與陳永倫於電話通聯時就買賣之物品係使用「湯」之暗語，且本件查獲當時，警方於被告住處係搜出Ｋ他命，在陳永倫住處則係扣得Ｋ他命與大麻，有卷附扣押物品目錄表2份在卷可證（見警卷第37、38頁），且證人鄭勝文亦證述：當時在陳永倫住處僅有扣得Ｋ他命跟一部分大麻，如果犯罪嫌疑部分我們會懷疑被告涉嫌販賣Ｋ他命，是因為雙方住處都有搜索出Ｋ他命等語（見本院卷第146頁反面），是以警員實無要求陳永倫指證被告販賣一粒眠毒品之可能，故陳永倫於本院之證述，顯無可採。證人陳永倫於99年3月1日曾與被告聯絡欲購買一粒眠之事實，堪以認定。然因本件檢察官係起訴被告販賣第四級毒品佐沛眠，並非販賣第四級毒品 硝甲西泮 （俗稱一粒眠），故上開證人陳永倫於警詢、偵訊中之證述，亦不得作為認定被告鄭必得有販賣第四級毒品佐沛眠予陳永倫之依據。
㈢另由卷附之通訊監察譯文，參以證人陳永倫之警詢、偵訊證
述，亦僅能證明陳永倫曾與被告聯絡要購買一粒眠10顆，惟佐沛眠並非俗稱之一粒眠，實無從依上開通訊監察譯文及證人陳永倫於警詢、偵訊之證述而為認定被告曾出售佐沛眠予陳永倫之事實。參以陳永倫之尿液經送驗結果，並未驗出其尿液含有佐沛眠成分，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院100年5月16日北總內字第1000011493號函在卷可憑（見本院卷第52頁），是本件亦無證據足認陳永倫確曾施用第四級毒品佐沛眠。再者，證人陳永倫於本院證述其向被告鄭必得所購買者為類似橘色或紅色之圓形藥丸等語（見本院卷第123頁正、反面），並未證述其向被告購得者為白色橢圓形藥丸，參以扣案之佐沛眠之外觀為白色橢圓形藥丸，與一粒眠係橘色圓形藥丸之外觀顯然不同，而扣案美舒鬱之外觀、顏色上均較為近似一粒眠，是以陳永倫倘欲購買一粒眠，而被告以其他藥物混充，則以交付美舒鬱藥物之可能性應屬較高，是以本件亦無證據足以認定被告於99年
3月1日係交付第四級毒品佐沛眠予陳永倫。㈣綜上所述，檢察官所起訴被告販賣第四級佐沛眠予證人陳永
倫之犯罪事實，除證人陳永倫之指證被告販賣一粒眠外，別無其他積極證據足以證明被告前揭犯行，且被告鄭必得否認證人陳永倫曾與之聯絡交易第四級毒品一粒眠之辯解雖無可採，然被告是否確曾因販賣而交付陳永倫第四級毒品佐沛眠，其間尚存有合理懷疑之處。從而，依現有事證，本院自無從認定被告有販賣第四級毒品佐沛眠之犯罪事實，本件被告被訴犯罪尚屬不能證明。此外，復無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之上開犯行，本院無從形成被告有罪之確信，檢察官既不能舉證證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。
中華民國100年12月2日
刑事第三庭審判長法官卓穎毓
法官施介元法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳鈺翰中華民國100年12月5日