裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第619號民事判決
裁判日期：民國104年08月06日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決103年度訴字第619號原告 李青燕 訴訟代理人 蔡豐徽 律師被告 邱朝元 訴訟代理人 王正宏 律師被告 張永幸
邱朝欽 邱馨儀 共同訴訟代理人 李正良 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國104年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告與訴外人 邱朝川 間就如附表所示土地及建物，由高雄市政府地政處新興地政事務所以新專字第○二二五九○號收件，於民國八十五年十月一日設定登記擔保債權總金額新臺幣玖佰萬元，債權額比例各四分之一抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊為訴外人邱朝川之配偶，被告張永幸為邱朝川之母親，被告邱朝元、邱朝欽、邱馨儀（下稱邱朝元等）則分別為邱朝川之大弟、二弟及三妹。邱朝川於民國102年8月4日死亡，原告及張永幸均為邱朝川之法定繼承人，共同繼承邱朝川所有如附表所示土地及建物（下稱系爭房地）之應有部分（見附表，下稱系爭應有部分）。然邱朝川為避免系爭應有部分遭債權人 吳金華 、 陳進財 及 傅亞建 （下稱吳金華等）聲請強制執行，於85年10月1日，由高雄市政府地政處新興地政事務所新專字第022590號收件，以其與被告間於85年9月30日各自成立新臺幣（下同）225萬元借貸債務，合計900萬元為由，通謀虛偽設定擔保債權總金額900萬元，債權額比例各4分之1之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，系爭抵押權既屬通謀虛偽意思表示而設定，應屬無效，其擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情。爰依民法第87條、第767條第1項、第828條第2項、第821條規定之所有物妨害除去請求權，聲明：如
主文第1、2項所示。
二、被告則以：邱朝川陸續向被告借款周轉，至85年9月間借貸金額已逾900萬元，遂於85年9月30日協議借貸總金額為90
0萬元，並設定系爭抵押權擔保上開債權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠張永幸為邱朝川之母親，邱朝元等分別為邱朝川之大弟、二
弟及三妹。彼等為系爭房地之共有人，應有部分各為5分之
1。㈡邱朝川於85年10月1日，將其系爭應有部分，設定抵押權予被告，擔保債權額為900萬元。
㈢原告與邱朝川於91年1月22日公證結婚，邱朝川於102年8月4日死亡，其法定繼承人為原告與張永幸。
㈣原告與張永幸因繼承原因而公同共有系爭應有部分。
㈤被告與邱朝川間之借據、本票、85年9月30日領款收據紙各4紙，及85年10月28日承諾書上邱朝川之簽名係屬真實。
四、兩造爭執事項：㈠邱朝川與被告間之系爭抵押權是否為通謀虛偽意思表示？原
告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，有無理由？㈡原告主張塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、得心證之理由：㈠邱朝川與被告間之系爭抵押權是否為通謀虛偽意思表示？原
告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，有無理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。經查，原告主張邱朝川於85年5月間，積欠吳金華等500萬元債務等情，業據證人吳金華於另案（本院103年訴字第1519號）審理中證稱：邱朝川於83、84年間向伊借款500萬元。邱朝川後來出售所有臺北市○○路之房屋後，清償其中120萬元，其餘款項與邱朝川、張永幸成立調解，約定由張永幸給付200萬元，其餘180萬元由張永幸及邱朝元分期匯入伊帳戶。當時邱朝川在外積欠地下錢莊許多債務，張永幸及邱朝元有幫邱朝川處理，至於張永幸、邱朝元幫邱朝川清償債務係屬贈與或借貸，伊不清楚（見本院卷二第94頁反面至第95頁正面）等語；核與陳進財於85年9月25日寄發律師函予邱朝川，記載邱朝川應於85年10月5日前返還200萬元資金（見本院卷一第230頁）等語；及臺北市大同區調解委員會86年9月30日調解書，記載邱朝川於85年5月間向吳金華等借款500萬元，已清償12
0萬元，餘額380萬元，其中200萬元由張永幸代償，另18
0萬元由邱朝川分期給付等情（見本院卷一第68頁）大致相符。足認邱朝川於85年5月間，確實積欠吳金華等借款債務
500萬元，並於85年9月底遭陳進財要求清償。參以中國農民銀行股份有限公司（下稱農銀）分別於85年10月11日及同年月19日發函通知邱朝川，其有積欠3期借款本息未繳納，且連續簽發存款不足支票達3次以上等情，有農銀85年10月11日85農營（部）字第1294號函、85年10月19日85農營（部）字第1322號函影本（見本院卷二第218至219頁）在卷可稽。顯見邱朝川於85年9月至10月間，因財務狀況困難，無力清償對外債務，遭多名債權人追討。堪認邱朝川當時所有系爭應有部分有遭債權人強制執行之虞。
⒉被告辯稱：邱朝川與被告間非通謀虛偽設定系爭抵押權，所
擔保之900萬元借貸債務確實存在云云，固提出邱朝川與被告間之借據、本票、領款收據影本各4紙（見本院卷一第62至66頁）為證。惟查，被告原先辯稱：系爭抵押權所擔保之
900萬元債權，係由被告各自借款225萬元予邱朝川（見本院卷一第57頁）云云；後改稱：係先由張永幸借款900萬元予邱朝川，嗣於85年9月30日債權讓與，由邱朝元等各自取得4分之1債權即各225萬元（見本院卷二第28頁）云云。
經核關於系爭抵押權所擔保邱朝川借款債權900萬元過程為何乙節，被告前後陳述不一，是否屬實？已有可疑。倘參酌張永幸陳稱：邱朝川為了買房、娶妻及買書考試，陸陸續續向伊拿了很多錢，大約2仟多萬元。為了公平，乃告訴邱朝川，所拿之款項，當作係邱朝元等借給邱朝川，所以邱朝川才寫了借據、本票及領款收據，並設定系爭抵押權（見本院卷一第202頁、第206至207頁）等語；暨被告提出邱朝川於85年9月30日出具之領款收據4紙（見本院卷一第65至66頁），雖載明邱朝川提供系爭房地設定抵押權，各向被告借款225萬元，然領款收據與借據，除債權人姓名不同外，其餘記載之內容均相同，格式一致，顯見係同時刻意簽發製作，與借貸常情不符。並邱朝川於85年10月28日出具承諾書，其中償還方式四記載：「2年內如用母親名義借貸部分尚未償清，應無條件將文化路部分產權，拋棄繼承辦理過戶」（見本院卷一第67頁反面）等語相互以觀。足認前揭借據、本票及領款收據各4紙，係邱朝川因應張永幸之要求，而簽發製作，用以設定系爭抵押權，保障邱朝元等將來之繼承權益。實難僅憑前揭借據、本票及領款收據各4紙，遽論系爭抵押權所擔保之900萬元債權存在。
⒊又被告辯稱：迄至85年9月30日止，張永幸前後共計借款逾
900萬元予邱朝川云云，固援引證人 蘇秋蘭 證稱：伊向邱朝元承租之房屋租金係交給邱朝川（見本院卷一第180頁）等語，暨提出農銀存款憑條、台北銀行股份有限公司無摺收入收款存根、華南商業銀行股份有限公司匯款回條聯、邱朝川於85年5月10日所簽發支票、農銀支票存根影本等（見本院卷一第90至95頁、第172至173頁）為證。惟查，參酌蘇秋蘭證稱：邱朝元與伊簽訂租約，並通知將支付租金支票交予邱朝川。至於邱朝川如何處理支票？是否向邱朝元借款？伊不清楚（見本院卷一第182至183頁）等語。可知蘇秋蘭雖將支付租金之支票交予邱朝川，然關於該租金在邱朝川、邱朝元或張永幸間之關係為何，並不知悉，自難僅以蘇秋蘭上開證述，資為有利於被告之認定。參以被告提出上開存款單據、支票及支票存根影本等，僅記載日期、金額及邱朝川之帳號，均未見張永幸姓名，亦難遽論上開金額即屬邱朝川向張永幸借貸之款項。其次，張永幸縱使交付900萬元之金錢予邱朝川，然兩人為母子關係，其等間交付金錢之原因多端，非謂一有金錢之交付即能推論屬消費借貸關係；況上開
900萬元債權若屬消費借貸關係，而邱朝川遲至102年過世前仍未清償，何以張永幸或被告在長達17年期間內，均未執行系爭抵押權？顯與常情不符。被告所執前詞，自不足採。堪認被告與邱朝川間實無系爭抵押權所擔保之900萬元債權債務關係存在。又參以邱朝川設定系爭抵押權之際，有遭債權人強制執行系爭房地應有部分之虞等情，如前所述，亦徵邱朝川可能因無力清償對外借款債務，為規避債權人強制執行系爭應有部分，而與被告通謀虛偽設定系爭抵押權。是以，原告主張邱朝川與被告間設定系爭抵押權係屬通謀虛偽意思表示乙節，堪予採信。從而，原告請求確認被告與邱朝川間就系爭抵押權擔保債權總金額900萬元，債權額比例各4分之1抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
㈡原告主張塗銷系爭抵押權，有無理由？
按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第821條、第828條第2項分別定有明文。查，原告因繼承而與張永幸公同共有系爭土地應有部分，依前揭規定，原告對於妨害其所有權者，自得以其名義，請求除去之。而按系爭抵押權所擔保之900萬元債權既不存在，則原告本於其所有權，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，亦屬有據。
六、綜上所述，邱朝川與被告通謀虛偽設定系爭抵押權，其所擔保之900萬元債權不存在。從而，原告確認被告與邱朝川間就系爭抵押權擔保債權總金額900萬元，債權額比例各4分之1抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年8月6日
民事第一庭審判長法官李昭彥
法官張茹棻法官張嘉芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年8月10日
書記官陳瓊芳┌────────────────────────────────┐│附表：│├──┬──┬──────────────┬──────┬────┤│編號│項目│坐落│面積│權利範圍│├──┼──┼──────────────┼──────┼────┤│1│土地│高雄市○○區○○段二小段1363│128平方公尺│5分之1││││-0000地號│││├──┼──┼──────────────┼──────┼────┤│2│建物│高雄市○○區○○段二小段675│279.80平方公│5分之1││││建號（門牌號碼：高雄市文化│尺│││││路81號）│││└──┴──┴──────────────┴──────┴────┘