裁判字號：最高法院110年台上字第6055號刑事判決
裁判日期：民國110年12月23日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決110年度台上字第6055號上訴人 陳文琴 原審辯護人 歐陽弘 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月14日第二審判決（110年度金上重訴字第11號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2625號），由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
本件原審審理結果，認上訴人陳文琴有如原判決犯罪事實欄一
㈠、㈡所載犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論以上訴人銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
銀行法第125條第1項後段之「因犯罪獲取之財物或財產上利益
達新臺幣1億元以上」，屬於加重處罰之構成要件。又該罪為集合犯，行為人係反覆、持續數非法匯兌之行為。於行為人有部分非法匯兌犯行，依卷內事證得以認定，惟該次經手匯兌款項數額不明之情形時，因匯兌金額之多寡攸關是否有加重構成要件之適用，是於計算「因犯罪獲取之財物或財產上利益」總額時，自得依罪疑惟輕原則，不列計該部分之款項。而同法第136條之1，則為有關不法利得沒收之規定，乃為避免行為人坐享犯罪利得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施。故法院經綜合卷證資料，依自由證明程序，得認定屬行為人之不法利得，且未實際合法發還予被害人者，即應依該條之規定諭知沒收、追徵。原判決依憑上訴人之自白，佐以 林燕萍 、 彭玉潔 等人之供述，及卷附帳戶交易明細、大額通貨交易資料、轉帳匯款憑證、客戶匯兌資料、林燕萍製作之各年度成交紀錄表格欄（下稱成交紀錄表）等證據資料，認定上訴人於民國98年2月16日至105年11月23日期間，有如其附件（下稱附件）所示之為客戶「哥弟」等人辦理人民幣與美元間、新臺幣與美元間、港幣與歐元間之地下通匯業務。然附件編號3所示「98年3月19日，客戶『KD』」，及編號255、256、258、261、282所示「102年10月25日（共2筆）、12月11日、12月18日暨103年9月23日，客戶『良德電子』」部分，則因成交紀錄表或者並無匯兌之金額，或者未有支付幣別、賣出及買入匯率之記載，致無從認定上開各筆經手之匯兌款項，依罪疑惟輕原則，於計算上訴人「因犯罪獲取之財物或財產上利益」時，不予計入，惟依成交紀錄表之記載，得以明確認定其經手上開各筆匯兌所得之利潤，則計入應沒收之不法利得等旨。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，依前開說明，自無違法可指，且亦無一方面認定上開編號不構成犯罪，一方面又將之列入上訴人不法利得之判決理由矛盾。上訴意旨此部分所指，乃屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。
刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而
受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員知悉或有相當之依據合理懷疑其犯罪事實前，主動向其申告，並接受裁判為要件。原判決已敘明上訴人於107年3月27日至法務部調查局北部地區機動工作站（下稱北機站）製作筆錄，乃表示：「我要來檢舉林燕萍、 李正杰 （應為 李正傑 之誤）及彭玉潔等3人，涉嫌從事地下通匯的不法行為」，且其該次供述內容並無隻字片語提及自身辦理非法國內外匯兌業務之行為。而北機站人員在林燕萍、彭玉潔於同年8月15日應詢供出上訴人從事地下匯兌業務之犯行後，經約談上訴人，上訴人始於同年10月2日應詢時，供述其與林燕萍等人共同為地下匯兌業務之犯罪事實，並陳稱：我因為很怕林燕萍他們接手繼續從事兩岸匯兌的服務，有可能會協助詐騙集團或其他不法犯罪人洗錢，怕他們失控，會害到我，大家都會有事等語。顯見上訴人於107年3月27日至北機站製作檢舉筆錄時，並無自首接受裁判之意。且依證人 匡得輿 （製作上訴人107年3月27日調查筆錄之北機站調查專員）證稱：上訴人於107年3月27日前主動聯繫我，告訴我其員工如何從事地下通匯業務，當時我認為上訴人本身應該也是有從事地下匯兌，經我詢問，上訴人稱其有從事兩岸間之匯兌業務，我便告知其有違反銀行法之嫌疑，上訴人雖表示瞭解，但沒有進一步說出其所從事匯兌業務之內容，僅表示等其整理好相關資料後，再行自首。惟自製作筆錄該日（107年3月27日）至北機站將本案移送檢察署（107年12月28日）期間，上訴人並未來製作自首筆錄，只有於107年10月2日經約談後，向我詢問已遭約談算不算自首等語，亦足認上訴人於107年3月27日至北機站，僅係要檢舉林燕萍等人，毫無接受裁判之意。因認本案無自首規定之適用等旨，經核尚於法無違。且查匡得輿依上訴人所稱林燕萍等人從事地下匯兌業務犯行之檢舉內容，已合理懷疑上訴人亦參與該犯行，且上訴人經匡得輿告知涉有違反銀行法之疑慮，僅表示瞭解，仍未供述有關其參與之情節，且直至北機站人員約談，始於107年10月2日到案，期間未曾主動前往製作筆錄，更顯其無自首接受裁判之意。則原審認定其不構成自首，自無適用法則不當之可言。上訴意旨以上訴人在製作調查筆錄前，已向匡得輿提及自身之犯罪行為。且於製作調查筆錄時，既供述林燕萍等人自107年2月起之犯行，自包括其本身於同年2月間從事兩岸匯兌業務之犯行。另其配合調查，未曾逃跑或隱匿，而以匿名檢舉，係因擔心個人安危之故，至遲遲未至北機站製作自首筆錄，乃因資料繁多，又受憂鬱症所苦，並無不接受裁判之意為由，指摘原判決未適用自首規定為違法云云，要非適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨亦非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適
用何種法則，或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年12月23日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官周政達法官林海祥法官江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年12月27日