裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡上字第523號刑事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度簡上字第523號上訴人即被告 張高陞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國101年10月11日101年度簡字第4771號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度毒偵字第4270號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張高陞施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張高陞前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以87年度毒聲字第4730號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣於民國88年8月6日經裁定停止戒治付保護管束，至88年12月30日保護管束期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年1月7日以89年度戒毒偵字第46號不起訴處分確定。又於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒治並起訴，強制戒治部分由臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以91年毒聲字第447號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於91年12月2日停止戒治而釋放出所，停止戒治所餘戒治期間付保護管束；起訴部分則經臺南地院於91年9月13日以91年度易字第773號判處有期徒刑8月確定，於93年1月22日執行完畢（未構成累犯）。
二、張高陞竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年6月3日23時許，在高雄市○○區○○路○○號住處，將甲基安非他命置放在玻璃管內，以吸食燒烤所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年6月4日14時10分許，在高雄市○○區○○○路○○○○路00000000號出口，張高陞自行撥打電話向警方自首坦承其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，為警到場盤查，發現其有毒品前科，並經張高陞之同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始知上情。
三、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件檢察官、被告對於本判決所引用各項傳聞證據，均明示同意有證據能力（見簡上卷第25頁），本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低，以之作為證據使用係屬適當，自均得採為認定事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告張高陞於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警卷第1頁反面、偵卷第11頁、簡上字卷第33頁反面），且被告於101年6月4日15時50分經警採集尿液送驗，由檢驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，亦有高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表、正修科技大學超微量研究科技中心101年6月20日尿液檢驗報告各1份在卷可憑（見警卷第4頁至第5頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採認。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，從其立法意旨及經觀察、勒戒或強制戒治是否已足以遮斷其施用毒品之毒癮以觀，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年度台非字第59號、第65號判決及同院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參照。查：本件被告有事實欄一所記載之2次施用毒品之前科，此有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足稽（見偵卷第4頁至第6頁、第8頁、簡上卷第36頁至第41頁），其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，已因再犯施用毒品案件，為法院追訴處罰；雖本次係於受強制戒治執行完畢釋放5年後再犯，揆諸前揭說明，無須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，應依法予以追訴處罰。
三、綜上，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、 按甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告張高陞所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。而被告為施用而持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於本件施用第二級毒品罪犯罪被發覺前，向警員自首其施用第二級毒品犯行而願受裁判，並同意採尿送驗，有其警詢筆錄及警員之職務報告1紙之記載可按（見警卷第1頁至第2頁、第12頁），經核符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
二、原審係以被告前既已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及臺灣臺南地方法院判處有期徒刑8月，猶未思積極戒毒，因而論處被告施用第二級毒品罪刑，並判處有期徒刑3月，固非無見。惟被告雖係第3次被查獲施用毒品，然距離被告前次於91年8月12日因施用第二級毒品案件，經法院判刑確定，時間上已相距將近10年，顯見被告本有戒除毒品之決心；再斟酌本案是被告主動聯繫警方並告知其有施用毒品乙節，業經認定如上，倘非被告自首，警方未必知悉被告有施用甲基安非他命之情形，是原審量處有期徒刑3月，尚嫌稍重，被告以原審量刑過重為由而提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
三、本院審酌被告於施用甲基安非他命後，主動聯繫警方自首，並同意採擷其尿液送驗，且自始均坦承犯行，犯後態度良好；衡諸其施用毒品之自戕行為，尚未對社會造成損害；並斟酌被告自91年間起，除有1次施用毒品之前科外，即無有罪之刑案紀錄，相較被告於91年以前之前科資料，顯見被告近10年來，素行應有好轉，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷自明；復考量被告自承有3個小孩待扶養，父母親有重大疾病、心臟病乙節（見簡上卷第34頁反面），及被告為國中畢業、現在於嘉信遊艇股份有限公司工作、家庭經濟為勉持（見警卷第1頁、簡上卷第34頁反面）之智識程度及經濟能力等一切情狀，量處如主文所載之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君到庭執行職務中華民國102年2月6日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官王榆富法官陳川傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月6日
書記官林昭吟附錄本判決論罪之法條毒品危害防止條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。