裁判字號：臺灣嘉義地方法院88年訴字第322號民事判決
裁判日期：民國89年03月31日
裁判案由：返還價款
臺灣嘉義地方法院民事判決八十八年度訴字第三二二號
原告甲○○訴訟代理人 黃裕中 律師複代理人 葉天祐 律師被告穎久建設股份有限公司兼右一法定代理人丙○○右二人共同訴訟代理人林崑地律師複代理人張巧妍律師被告戊○○
乙○○丁○○右當事人間請求返還價款事件，本院判決如左：
主文被告穎久建設股份有限公司應給付原告新台幣柒拾柒萬元，及自民國八十二年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新台幣壹佰壹拾伍萬元，及自民國八十二年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告穎久建設股份有限公司負擔三分之一，由被告丙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項，於原告依序以新台幣貳拾伍萬柒仟元、叁拾捌萬肆仟元分別為被告穎久建設股份有限公司、丙○○供擔保後，得假執行，但被告穎久建設股份有限公司、丙○○如於假執行程序實施前，依序以新台幣柒拾柒萬元、壹佰壹拾伍萬元分別為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告穎久建設股份有限公司應給付原告新台幣（下同）七十七萬元，被告丙○○應給付原告一百一十五萬元，及均自民國（下同）八十二年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，被告丙○○、戊○○、 王政宏 、丁○○並應協同原告將座落嘉義市○○○段四六五之一八號土地應有部分一００００分之二四七辦理所有權移轉登記回復為被告丙○○、戊○○、王政宏、丁○○等人名義，且就上述各項請求，原告均願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十年十月十七日分別向被告丙○○及穎久建設股份有限公司（下稱穎久公司）購買坐落嘉義市○○○段四六五之二、同段四六五之一
八、同段四八九之七、同段四八九之八號土地應有部分及其上所興建之「山林 世賢 居」編號店之店舖房屋乙棟（下稱系爭房屋），雙方約定土地價款及房屋價款分別為三百六十萬元及二百四十萬元，合計六百萬元，原告並已給付房屋價款柒拾壹萬元（包含定金六萬元在內）、土地價款壹佰零陸萬元（包含定金九萬元在內）。
（二）按被告穎久公司及丙○○當初係以店面名義出售系爭房屋，且在廣告宣傳單及聯合報刊登廣告亦均表明其所興建之兩棟大樓間，貫穿有八米都市○○道路（下稱系爭八米道路），可以直接通往嘉義市○○路及自由路，惟該兩棟大樓興建完工後，系爭八米道路之兩端卻均遭水泥牆圍住而無法對外聯絡，甚至後棟建築物住戶之車輛，尚需經由前棟大樓之地下室出入，且嘉義市政府亦表示並無開闢系爭八米道路之計劃，足見本件出賣人於契約訂立時確已隱瞞無法利用系爭八米道路出入之事實，並以違反建築法規之手法，將二棟大樓地下室打通以解決後棟大樓買受人之通行問題，而依一般交易觀念，店面必有面臨道路通行，如無路可通行，將使第三人非得任意出入或經過，顯足以影響買受人對於店面房屋之價值、利用及發展潛力等項之評詁無疑，被告穎久公司及丙○○上開隱瞞行為，已致原告受有嚴重之損害，以上有鈞院八十三年度訴字第二六七號民事判決、台南高分院八十五年度上易字第一二五四號刑事判決可資參照。
（三）又被告穎久公司及丙○○既然出售系爭房屋予原告，則依民法第三百五十四條第一項之規定，自應負有擔保其物依同法第三百七十三條規定危險移轉與買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通行效用，或契約預定效用之瑕疵。查本件房屋在危險移轉以前，既有前述之瑕疵，且此瑕疵於危險移轉前，被告尚無法除去，則依民法第三百五十九條規定，原告據此除契約，應無不合。
（四）再按出賣人應負不完全給付債務不履行責任者，買受人亦得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延法則，請求補正或損害賠償（最高法院七十七年四月十九日第七次民事庭會議決議參照），是出賣人於買賣標的物交付前，如有給付不能或給付遲延以外，未依債之本旨而為給付之情形，即屬不完全給付之債務不履行，而該瑕疵如不能補正時，亦應類推適用給付不能之法則。又關於瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發現其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領給付物之權利，並得解除契約（最高法院八十六年度台上字第一三０三號判決要旨參照）。查系爭店面房屋前之八米道路既有前述之瑕疵，嘉義市政府亦無開闢之計劃，參以訂約後迄今己達七年之久，又無補正之可能，則原告自得本於不完全給付及物之瑕疵擔保解除本件契約。而原告已於八十三年十月七日以嘉義中山郵局九二六號存證信函對被告為解除契約之意思表示。
（五）本件買賣契約既經原告解除，則依民法第二百五十九條規定，雙方互負回復原狀之義務，被告穎久公司及丙○○自應分別返還自原告所受領之房屋價款柒拾壹萬元、土地價款壹佰零陸萬元，又本件既係因可歸責於被告穎久公司及丙○○之事由而致給付不能，則上開價款中有關房屋定金六萬元、土地定金九萬元部分，被告穎久公司及丙○○並應依民法第二百四十九條第三款之規定加倍返還之，並應附加自原告給付最後一期價款翌日（八十二年十一月十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
（六）又查本件買賣契約債權行為與物權行為之當事人並不相同（原告係自被告丙○○、戊○○、乙○○、 楊保宏 處移轉受領系爭土地所有權應有部分），若原告主張解除契約請求被告穎久公司及丙○○返還價款，而被告穎久公司及丙○○又主張同時履行抗辯，則鈞院勢將於判決主文諭知原告應將本件買賣之土地所有權應有部分返還登記予原物權行為義務人，是若未將戊○○、乙○○、楊保宏列為被告，既判力之主觀範圍自不及於渠等三人，且被告丙○○、戊○○、乙○○、楊保宏四人迄不願協同原告辦理所有權移轉登記，爰將其等併列為被告，並訴請渠等協同原告辦理系爭土地所有權應有部分之返還登記事宜。
（七）被告穎久公司所興建之本件兩棟大樓，其前後棟之地下室係違法打通，此業經刑事判決確定在案，且有原告於勘驗當日提出嘉義市政府函文可資參照，是被告打通前後棟地下室之行為，顯已違反契約書第四條，應按嘉義市政府核准之設計圖說施作之約定，而有違約之情事。又系爭房屋之左側巷道（即被告所主張「 山林世賢 居」右側通路），係屬防火間隔，並非私設道路，依另一承購戶 陳明鈞 於八十三年七月五日所拍攝之照片顯示，當時係以水泥牆阻隔，並無通路，雖然鈞院勘驗現場時已更改為電動鐵門，惟該門須有遙控器始能開啟，且該鐵門亦未直接連通道路，需經第三人之倉庫始與世賢路連接，而該倉庫外側尚有鐵鍊阻隔，該鐵鍊上之鐵片記載「倉庫前請勿停車」等語，於鈞院勘驗後二週原告再至現場拍照，該倉庫已置滿貨物並將鐵門堵死，由此可見住戶或第三人均無法自該通路出入，乃被告穎久公司及丙○○當初竟隱瞞此等事實，而以店面名義出售系爭房屋，顯係違約。
三、證據：提出土地預定買賣合約書一份、房屋預定買賣合約書一份、存證信函並其回執兩份、土地登記簿謄本一份、本院八十三年度訴字第二六七號民事判決一份、台灣高等法院台南分院八十五年度上易字第一二五四號刑事判決一份、嘉義市政府八十八年四月一日函一份、現場相片一張為證，並聲請履勘現場。
乙、被告方面：被告戊○○、乙○○、丁○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，至於其餘被告所為之聲明、陳述如左：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，並願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告所興建山林世賢居Ａ、Ｂ兩棟大樓間之八米道路，其道路兩端之八米計劃道路目前雖然尚未開闢，然於系爭房屋申請建造執照時，若將系爭房屋之用途限於「住宅用」，則日後倘上開八米計劃道路開闢完成時，系爭房屋之買受人必將面臨週邊多營商業，唯獨伊僅得作為住宅使用之窘境，是被告於興建系爭房屋時，遂將系爭房屋申請為「住商用」，而原告購買之山林世賢居店一至三樓房屋（即建號為嘉義市○○○段○○○○號，建物門牌為嘉義市○○路○○○號系爭房屋），依建物登記簿謄本之記載，其主要用途即係「住商用」，且依系爭房屋之建造與使用執照所載，系爭房屋第一層之用途亦確為店舖及停車場，況系爭房屋所屬兩棟大樓間之八米計劃道路，目前雖然尚未開闢，但店舖仍非全然不得營業，況系爭房屋雖係坐落在嘉義市○○路、自由路與八德路之交會處，交通便利，房屋又為ＲＣ混凝土造店面式樓房，本身價值匪低，但被告業已考量山林世賢居Ａ、Ｂ兩棟大樓間之八米計劃道路，嘉義市政府尚未開闢完成，如房地價格過高，恐影響訂購戶之購買意願，被告乃降低售價，使系爭土地及房屋僅各售三百六十萬元及二百四十萬元，故考量系爭房屋之主要用途，系爭房屋之低廉售價，被告應無違約情事。
（二）被告所興建上開兩棟大樓，均係委由銷售公司代理銷售，該銷售公司所僱用之售屋小姐於刑案程序中均曾到庭證稱，其等有向訂購戶誠實說明廣告公司所繪製「山林世賢居」廣告圖案中Ａ、Ｂ兩棟大廈間之八米道路，其兩端之計劃道路，尚未開闢，亦即：⑴售屋小姐 周麗雲 於鈞院八十五年度第一二四號欺案件之第一審法官詢問：「你們在推銷時有無說房子蓋好了之後路就可以通了」，證稱：「沒有。因為那是計劃道路，我們只知道該建物的建材、面積」等語。⑵售屋小姐 郭素華 在上開刑案第一審法官問：「妳在銷售房子時，有無說房子蓋好了路就通了」，證稱：「沒有這樣說，我們也會代（帶）看」，又問：廣告中為何有開路的廣告」，證稱：「我們是為讓顧客知道如何來到工地的指示而已，海報是附在報紙，不是我們發的」等語。⑶另一售屋小姐 謝幗華 亦於上開刑案第一審證稱：「我們沒有說房子蓋好了，中間的路，就可以通，那是市○○○○○道路，我們無法預見何時可通，我們（推出銷售）案前有講習過，並沒有說房子蓋好後路就通了」，法官問：「你們廣告為何劃出道路」，證稱：「一般都會有鳥瞰圖，是廣告公司處理的，我們只負責賣房子的業務，並不負責廣告部分－－」等語。⑷廣告公司職員林賢富於上開刑案第一審亦證稱：「我們是依政府的都市計劃畫廣告圖，目的是讓顧客知道位置，另外還有一張現場海報、房屋平面圖、都市計劃圖、和海報－－」等語。⑸另一在場工作之證人 黃永發 （即訂購戶陳明鈞之妹婿）在上開刑案第一審亦到庭證稱：「不知道當時計劃道路可不可以通，當時是田間的路進去做的」，法官問：「當時公司董事長有無向你說房子蓋好，路就可以通」，證稱：「沒有人向我說過，也不知道有無道路之事」。而八米計劃道路是否開闢，職權在地方政府，且須受限於經費之編列，非可立即實現，此為週知之事實，且原告甲○○之夫 葉振學 在縣政府教育課任職，並非亳無社會經驗之人，就該行政程序當加明瞭，且房屋售價動輒數百萬元，豈會不加查明即輕易相信預售房屋之廣告？何況，系爭房屋預定買賣合約書第十九條第四款但書載明：
「－－但有關本大樓之廣告及宣傳品，僅供參考之用，一切說明應依本合約為依據。」。是本件原告主張被告出賣予原告之系爭房屋，被告應擔保Ａ、Ｂ兩棟大樓間之八米道路之兩端計劃道路必已開闢可通行云云，應無足採。
（三）原告雖又主張被告在廣告宣傳單及報紙上刊登內容有表明系爭兩棟大樓之間有通路可直接聯絡自由路、八德路云云，惟按廣告係對社會大眾為之，並非對特定人而為，則依吾人日常生活經驗所得之定則，廣告應僅係要約之引誘，目的在於推廣銷路，是以，縱令廣告公司於報端上刊登不盡實之廣告，惟如貨品價格相當者，尚屬商業上常情，況被告所販售之「山林世賢居」大廈，其坐落位置確實具備左擁九十米自由路香榭大道，右抱三十米八德路商業大道，並面臨嘉義市最壯麗之九十米世賢大道等優點，且被告所委託之廣告商於印製刊登於聯合報廣告版時，亦將「山林世賢居」大廈Ａ、Ｂ二棟間之未開闢計劃道路與四週圍之已開闢道路，以不同顏色標示，表明該計劃道路與其他已開闢道路之現況並不相同，顯然被告對其刊登之廣告並無吹噓之情況，且該廣告亦係委託廣告公司所設計，其旨在使消費者知悉基地之座落地點，俾利客戶尋找工地位置以及預見將來可能之街廓狀況是已，則被告所委託之廣告商於上開廣告中隱約繪出計劃道路之位置，並未有刊登不實之廣告，且被告亦未於宣傳廣告上表明被告購買之系爭房地可由系爭八米計劃道路，可直接聯絡自由路及八德路。而計劃道路是否開闢，職權在地方政府，亦非被告所得決定，則本件按照系爭房地買賣契約建造房屋，並無何不完全給付情事，乃原告以計劃道路現未開闢，伊無法經營商店為由，而主張被告給付不完全云云，顯無足採。
（四）原告所訂購山林世賢居之社區管理委員會，有鑒於山林世賢居鄰近有深淺不一的水池，乃決議於上開Ａ、Ｂ兩棟間之八米計劃道路外之計劃道路開闢前，先將兩棟大樓間計劃道路之兩端均築以圍牆，以維護社區安全，而被告等為使後棟住戶於系爭樓房外面之八米計劃道路闢建前，得直接開車進入後棟停車場，除打通前後棟間之地下停車場外，更在山林世賢居右側出資闢建私設道路，則建築該二面圍墻、打通前後棟間停車場與闢建私設道路，均僅係幫助全體住戶維護安全及俾利後棟居民車輛通行而已，是原告主張渠所購買之店舖式房屋，業因八米計劃道路兩端均被水泥牆圍住，而無法對外通行云云，顯無足採。
（五）查原告於八十年十月十七日向被告訂購山林世賢居店房屋壹戶，約定土地及房屋之總價款計陸佰萬元，其中土地及房之自備款計為一百七十七萬元，尾款（即貸款）為四百二十三萬元。原告雖已付清上開房地之自備款部分，惟尚未依約理貸款所需之證件等就上項房地產權供為抵押品，委由被告等代向金融機構申請貸款，以償付上開尾款，被告已於八十八年三月發出嘉義中山路郵局存證信函第一二四號催告原告應於文到五日內，提出辦理貸款所需之一切證件、印鑑、費用等，並協辦有關手續，逾期者，視為原告自願放棄貸款，則依雙方之房地買賣契約之約定，原告應於本件文到十日內，以現金壹次付清，如於期限內不履行，即解除上開買賣合約，並沒收已付之自備款及塗銷上開買賣土地之所有權移轉登記。原告已於八十八年三月八日收到該存證信函，卻置之不理，則兩造間之系爭房地買賣契約業經解除，原告交付之自備款已為被告等沒收，乃本件原告訴請被告等分別返還其交付之房屋款七十一萬元及土地款一百零六萬元，顯無理由。
（六）按民法第三五四條固規定物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三七三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用之瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其保證之品質。惟依民法第三五五條規定買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。系爭房屋所屬之Ａ、Ｂ兩棟大樓間之八米計劃道路兩端之八米都市○○道路，尚未開闢，被告委託之銷售公司所僱用之售屋小姐均已具實告知承購戶，且原告之夫葉振學於鈞院八十五年度易字第一二四號詐欺案審理時，亦到庭陳稱：「八十年十月十日，那時房子還沒蓋好，我們是買預售屋，是看報紙和路邊的招牌，有被告和服務小姐在場，我是和一位小組接洽的－－－」，則原告於購屋時已到過施工現場，明瞭現場並無該廣告所標明之道路，當不致因該廣告之關係，即行相信系爭兩棟大樓之間有道路可直接聯絡自由路、八德路。是原告於向被告購買系爭房地時，當已知悉被告所建前後兩棟大樓中間之八米計劃道路兩端外之計劃道路尚未開闢，無法藉該計劃道路與附近之自由路、八德路及世賢路相通。且原告又不向嘉義市政府預為查詢明確，難謂無重大過失，而兩造所訂買賣契約，又未有出賣人保證該房地外八米計劃道路於被告所建兩棟大樓完成時已開闢之記載；則依民法第三五五條第二項規定，被告自不負擔保責任。據上說明，本件系爭房地之買賣，縱令因物有瑕疵，被告亦不負擔保之責，則依民法第三五九條規定之反面解釋，原告自不得解除系爭房地之買賣契約。乃原告竟主張得依民法第三五四條、第三五九條規定解除系爭房地之買賣契約云云，顯屬於法無據，亦屬不當。
（七）本件原告前以伊向被告購買之系爭房地所屬Ａ、Ｂ兩棟大樓間之八米道路兩端之八米計劃未開闢，而被告竟以系爭房地可直接通行自由路及八德路等詞詐騙原告訂購系爭房地為由，請求侵權行為損害賠償事件，業經台灣高等法院台南分院八十六年度重訴字第三十九號判決認定被告並不涉及詐欺，駁回原告之訴確定在案，足見原告向被告訂購之系爭房地，並無瑕疵可言。按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，為民法第三四八條所明定。是本件被告依系爭房地之買賣契約應給付者，為系爭房、地之交付，及系爭房地之所有權移轉登記。系爭土地坐落嘉義市○○○段四六五之十八號應有部分一００００分之二四七已辦畢所有權移轉登記予原告，且系爭房屋原告已建成完畢，系爭房屋本身並無瑕疵，為原告所不爭之事實，且隨時可以交付及辦理所有權移轉登記，惟因訴訟迄今，原告尚未受領，不發生不完全給付之問題，被告自無應負不完全給付之債務不履行責任，買受人之原告自不得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求給付不能之損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或請求損害賠償。
三、證據：提出山林世賢居住戶證明書一份、台灣高等法院台南分院八十六年度重訴字第三十九號民事判決及其確定證明書各一份、存證信函並其回執各一份為證。
丙、本院依職權調閱本院八十三年度訴字第二六七號民事案件全卷、台灣高等法院台南分院八十六年度重訴字第三九號刑事附帶民事賠償案件全卷。
理由
一、按訴狀送達後，原告雖不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述者，即屬不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，民事訴訟法第二百五十五條第一項、第二百五十六條第一款分別定有明文。查本件原告起訴時，就訴請被告丙○○、戊○○、王政宏、丁○○協辦座落嘉義市○○○段四六五之一八號土地應有部分一００００分之二四七所有權移轉登記之部分，原係主張依據民法第二百五十九條之回復原狀請求權，訴請該被告等「辦理塗銷登記」回復為該被告等之名義，嗣改稱依據民法第二百五十九條之回復原狀請求權，訴請該被告等「辦理所有權移轉登記」回復為該被告等之名義，經核其訴訟標的並未變更（均係主張依據民法第二百五十九條之回復原狀請求權），僅係更正其法律上之陳述，揆諸首開說明，應予准許。又本件被告戊○○、乙○○及丁○○均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：渠於八十年十月十七日分別向被告丙○○及穎久公司購買坐落嘉義市○○○段四六五之二、同段四六五之一八、同段四八九之七、同段四八九之八號土地應有部分及其上所興建之「山林世賢居」編號店之店舖房屋乙棟，雙方約定土地價款及房屋價款分別為三百六十萬元及二百四十萬元，合計六百萬元，原告並已給付房屋價款柒拾壹萬元（包含定金六萬元在內）、土地價款壹佰零陸萬元（包含定金九萬元在內），而被告當初係以店面名義出售系爭房屋，且表明其所興建之兩棟大樓間，貫穿有八米都市○○道路，可以直接通往嘉義市○○路及自由路，惟該兩棟大樓興建完工後，系爭八米道路之兩端卻均遭水泥牆圍住而無法對外聯絡，甚至後棟建築物住戶之車輛，尚需經由前棟大樓之地下室出入，且嘉義市政府亦表示並無開闢系爭八米道路之計劃，足見本件出賣人確係隱瞞無法利用系爭八米道路出入之事實而與原告締約，既然該項瑕疵之存在，已使買賣標的物之通常效用減少，並減低其經濟上之價值，而與買賣雙方原本之約定不符，且該項瑕疵於買賣標的物危險移轉之前，被告又始終無法除去，則原告自得依據不完全給付及物之瑕疵擔保規定解除本件買賣契約，從而，被告穎久公司及丙○○自應分別返還自原告所受領之房屋價款柒拾壹萬元、土地價款壹佰零陸萬元，又本件既係因可歸責於被告穎久公司及丙○○之事由而致給付不能，則上開價款中有關房屋定金六萬元、土地定金九萬元部分，被告穎久公司及丙○○並應依民法第二百四十九條第三款之規定加倍返還之，並應附加自原告給付最後一期價款翌日（八十二年十一月十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；又本件買賣契約既經解除，則買賣雙方自應互負回復原狀義務，惟因本件買賣其債權行為與物權行為之當事人並不相同，若原告主張解除契約請求被告穎久公司及丙○○返還價款，而被告穎久公司及丙○○又主張同時履行抗辯，則鈞院勢將於判決主文諭知原告應將本件買賣之土地所有權應有部分返還登記予原物權行為義務人，是若未將戊○○、乙○○、楊保宏併列為被告，既判力之主觀範圍自不及於渠等三人，且被告丙○○、戊○○、乙○○、楊保宏四人迄不願協同原告辦理所有權移轉登記，爰將其等併列為被告，並訴請渠等協同原告辦理系爭土地所有權應有部分之返還登記事宜等語。
三、被告戊○○、乙○○、丁○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，至於被告穎久公司及丙○○則以：本件被告依據系爭房地買賣契約關係所應給付者，乃系爭房地之交付及系爭房地之所有權移轉登記，而系爭土地已辦畢所有權移轉登記予原告，且系爭房屋原告亦已建築完成，而依建物登記簿謄本之記載，系爭房屋主要用途即係「住商用」，另依系爭房屋之建造與使用執照所載，系爭房屋第一層之用途亦確為店舖及停車場，雖然系爭房屋所屬兩棟大樓間之八米計劃道路目前尚未開闢，但店舖仍非全然不得營業，足見系爭房屋並無瑕疵，本件係因原告迄未受領，始未交付及辦理所有權移轉登記，自不發生不完全給付之問題，被告自毋庸負不完全給付之債務不履行責任，原告亦不得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求給付不能之損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或請求損害賠償；又售屋廣告乃對社會大眾為之，並非對特定人而為，且廣告應僅係要約之引誘，並非買賣契約之內容，況被告所販售之「山林世賢居」大廈，其坐落位置確實具備左擁九十米自由路香榭大道，右抱三十米八德路商業大道，並面臨嘉義市最壯麗之九十米世賢大道等優點，且被告所委託之廣告商於印製刊登於聯合報廣告版時，亦將「山林世賢居」Ａ、Ｂ兩棟大樓間未開闢之計劃道路，與四週圍之已開闢道路，以不同顏色標示，表明該計劃道路與其他已開闢道路之現況並不相同，且被告亦從未於宣傳廣告上表明被告購買之系爭房地可由系爭八米計劃道路，可直接聯絡自由路及八德路，足見被告對其刊登之廣告並無吹噓之情況；況被告所興建「山林世賢居」Ａ、Ｂ兩棟大樓，均係委由銷售公司代理銷售，被告並未參與，且該銷售公司所僱用之售屋小姐於銷售過程中，均有向訂購戶誠實說明系爭Ａ、Ｂ兩棟大樓間之八米道路，其兩端之計劃道路，尚未開闢，原告於購買系爭房屋前，更已到過系爭房屋之工地現場，應已知悉系爭八米計劃道路尚未開闢，且原告丈夫在縣政府教育課任職，並非亳無社會經驗之人，應能知悉系爭八米計劃道路是否開闢，其職權係在地方政府，且須受限於經費之編列，非可立即實現，而房屋售價動輒數百萬元，原告豈會不加查明即輕易相信預售房屋之廣告？況系爭房屋預定買賣合約書第十九條第四款但書載明：「－－但有關本大樓之廣告及宣傳品，僅供參考之用，一切說明應依本合約為依據」等語，則原告未向嘉義市政府預為查詢明確，難謂無重大過失，而兩造所訂買賣契約，又未有出賣人保證系爭八米計劃道路於被告所建兩棟大樓完工時已開闢之記載，則依民法第三五五條第二項規定，被告自不負瑕疵擔保責任，原告自不得解除系爭房地之買賣契約；另原告於繳交購屋自備款後，尾款迄未依約繳交，被告並已依約表示解除兩造間系爭房地之買賣契約關係，則原告已付之自備款，被告自得予以沒收，原告自不得請求返還云云，資為抗辯。
四、查本件有關原告主張渠於八十年十月十七日分別向被告丙○○及穎久公司購買坐落嘉義市○○○段四六五之二、同段四六五之一八、同段四八九之七、同段四八九之八號土地應有部分及其上所興建之「山林世賢居」編號店之店舖房屋乙棟，雙方約定土地價款及房屋價款分別為三百六十萬元及二百四十萬元，合計六百萬元，原告並已給付房屋價款柒拾壹萬元（包含定金六萬元在內）、土地價款壹佰零陸萬元（包含定金九萬元在內）等情，業據原告提出土地及房屋預定買賣合約書各一件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。按買賣標的物約定為「店鋪」者，衡諸交易常情，必該標的物能夠面臨對外聯絡之道路，而為第三人得任意到達方便出入者，始可達其約定之交易目的，查兩造締約買賣之系爭房屋，雖約定為「店舖」，已如前述，然事實上其現狀卻係：系爭房屋前後兩棟大樓間之通道，其左右兩端均經築起水泥牆與外界完全阻隔，無論前、後棟之住戶如要對外進出，均須經由前棟管理站及管理站旁前棟地下室對外聯絡，該前、後棟大樓地下室之間，現有寬三．八三公尺之車道可以互連通，另前棟大樓左側，尚有一防火巷，設有鐵捲門，雖住戶均有遙控器可以開啟鐵捲開，但必須先向管理站報備，而該巷道係屬防火巷且僅有二．二五公尺寬，不利大型車輛進出，此業經本院到場履勘屬實，有八十八年七月二十六日之勘驗筆錄在卷可稽，且為兩造所不爭，則系爭房屋依目前情形觀之，不但未能面臨對外聯絡之道路，且非第三人得以任意進出，顯難作為店鋪使用無疑，應堪認原告主張本件買賣標的物具備通常效用減少之瑕疵，因而減低該買賣標的物經濟上之價值，而與買賣雙方原本之約定不符，且該項瑕疵於買賣標的物危險移轉之前，被告又始終無法除去等情為真實，被告辯稱該買賣標的物並無瑕疵云云，顯非可採。
五、按「物之出賣人，對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金」、「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同」，民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條前段、第三百六十條分別定有明文。又「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償，或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用」，亦據最高法院七十七年第七次民事庭會議決議在案。另關於瑕疵擔保之規定，在買賣標的物危險移轉前，倘買受人已發現其物有瑕疵，出賣人又無法提出無瑕疵物或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領給付物之權利，並得解除契約，復經最高法院著有八十六年度台上字第一三０三號判決闡述甚詳。查本件買賣標的物既有如前所述減少契約預定效用或減少其價值之瑕疵，且衡諸交易情節，該項瑕疵亦顯屬重大（出賣人所售店鋪，既未能連通對外聯絡之道路，且非第三人得以任意進出，顯難作為店鋪使用），被告又迄仍無法除去該項瑕疵，此業經本院到場履勘屬實，並經本院依職權調閱本院八十三年度訴字第二六七號民事案件，查得嘉義市政府確曾以八十三年八月二十二日八三府至字第四九三一八號函，表示尚無開關北社尾段四六五之一七號、四六五之一五號土地八米計劃道路之計劃無訛，再由雙方訂約後迄今已八年有餘，被告竟仍無法解決系爭八米道路聯外問題等情觀之，益徵被告於近期內顯仍無法除去該項瑕疵無疑，則依上說明，原告自得拒絕繼續給付本件買賣價金，並據此主張解除契約，從而，被告辯稱渠已以原告遲未給付買賣價金為由，向原告表示解除契約，並沒收原告所所繳自備款，則本件原告請求返還價金為無理由云云，自無足採。又被告雖另辯稱：原告已明知或因重大過失而不知系爭買賣標的物有前述物之瑕疵，被告可不負瑕疵擔保責任云云。惟按買受人於契約成立時，知悉買賣標的物有物之瑕疵者，或買受人因重大過失而不知有物之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，出賣人雖可不負瑕疵擔保之責，但「出賣人故意不告知瑕疵」者，不在此限，此觀民法第三百五十五條第二項但書之規定自明。查被告丙○○如何基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，於八十年間，以其擔任代表人之穎久建設股份有限公司之名義，在坐落嘉義市○○○段地號第四六五之二、四六五之一八、四八九之七、四八九之八等號土地上，興建「山林世賢居」大樓二棟預售時，明知所建前後兩棟大樓中間之八米都市○○道路尚未開闢，所建上開兩棟大樓無法藉該計劃道路與附近之自由路、八德路及世賢路等大馬路相通，且該兩棟大樓完工後，四週將以圍牆圍住，形成一與外界阻隔之社區，後棟大樓之住戶人員須經由前棟大樓之守衛室進出，另車輛則須自大樓地下室經由前棟大樓之地下室進出，竟於八十年十月間公開預售上開二棟大樓時，在廣告宣傳單及聯合報上刊登內容有表明上開兩棟大樓間有通路可直接聯絡自由路與八德路之不實廣告，並於 黃義芳 、甲○○、 何松嘉 、陳明鈞等人前往參觀時，對其等先後詐稱系爭大樓蓋好後，面臨計劃道路之第一層樓部分可供店舖使用等語，致使黃義芳、甲○○、何松嘉、陳明鈞等人分別陷於錯誤，而與其簽訂買賣契約書並先後交付買賣價金，嗣因黃義芳、甲○○、何松嘉、陳明鈞等人發覺系爭建物完工後，無法藉該計劃道路對外聯絡而無法充為店舖使用後，始知受騙上當，並經台灣高等法院台南分院八十五年度上易字第一二五四號刑事判決，以被告丙○○犯有上述連續詐欺取財罪，判處有期徒刑壹年確定等情，業據原告提出台灣高等法院台南分院八十五年度上易字第一二五四號刑事判決一份在卷可稽，而被告對於丙○○因上開連續詐欺犯行經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年確定一節，亦不爭執。是被告丙○○既因上述詐欺取財犯行而經判處有期徒刑一年確定，應堪認出賣人於出售系爭房屋之際，確有故意隱瞞上述瑕疵而不告知買受人之情事無疑，則依上說明，出賣人自不得再以買受人明知買賣標的物有物之瑕疵，或買受人係因重大過失而不知買賣標的物有物之瑕疵為由，主張渠可不負瑕疵擔保之責，被告此部份之抗辯，亦無足採。
六、次按契約解除時，當事人雙方應互負回復原狀之義務，其受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九第二款定有明文；又契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款亦有明定。查本件買賣契約業經原告寄發第九二六號存證信函，以該買賣標的物有減少契約預定效用或減少其價值之瑕疵為由，向被告穎久公司及丙○○表示解除契約在案，此有原告所提存證信函並其回執兩份在卷可稽，則依上說明，被告穎久公司及丙○○自應分別償還自原告所受領之房屋價款柒拾壹萬元、土地價款壹佰零陸萬元，並應附加自受領時起之利息。又被告穎久公司及丙○○所出售予原告之系爭房地，既有如前所述欠缺契約預定效用或減少其價值之瑕疵（無法供作店舖使用），且該瑕疵於客觀上又顯無補正之可能，而使出賣人陷於給付不能，是本件買賣契約顯係因可歸責於被告穎久公司及丙○○之事由而致給付不能無疑，則依上說明，原告所給付上開價款中有關房屋定金六萬元、土地定金九萬元之部分，被告穎久公司及丙○○自應加倍返還之。從而，本件原告訴請被告穎久公司及丙○○分別償還其自原告所受領之房屋價款柒拾壹萬元、土地價款壹佰零陸萬元，且就房屋定金六萬元、土地定金九萬元之部分，尚應加倍返還，並應附加自原告給付最後一期價款翌日（八十二年十一月十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。
七、末按契約解除時，當事人雙方雖應互負回復原狀之義務，然「僅於契約當事人間」，互負有此回復原狀之義務而已，且僅於受領給付物之一方負有「返還」之義務而已，他方並不因此而負有「受領」之義務。查被告戊○○、王政宏、丁○○三人並非本件系爭房地買賣契約之當事人，此有原告所提土地預定買賣合約書、房屋預定買賣合約書各一份在卷可稽，而被告丙○○雖為契約之當事人，惟其並無「受領」回復原狀給付之義務，則依上說明，本件原告訴請被告丙○○、戊○○、王政宏、丁○○應協同原告將座落嘉義市○○○段四六五之一八地號土地應有部分一００００分之二四七辦理所有權移轉登記回復為該等被告之名義云云，自屬無據，原告此部份之請求，自應予以駁回。
八、綜上所述，本件原告依據契約與契約解除後回復原狀之法律關係，訴請被告穎久公司與丙○○分別返還買賣價金，且應分別加倍返還定金，並應加給自原告給付最後一期價款翌日（八十二年十一月十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，及訴請被告丙○○、戊○○、王政宏、丁○○應協同原告將座落嘉義市○○○段四六五之一八號土地應有部分一００００分之二四七辦理所有權移轉登記回復為被告丙○○、戊○○、王政宏、丁○○等人名義，就其訴請被告穎久公司應給付原告新台幣柒拾柒萬元（萬＋６萬×２＝柒拾柒萬），被告丙○○應給付原告新台幣壹佰壹拾伍元萬元（萬＋９萬×２＝壹佰壹拾伍萬），及均自八十二年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分之請求，為有理由，應予准許。逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核有關原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回，附此敘明。
九、本件事證已明，兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年三月三十一日~B臺灣嘉義地方法院民事庭~B法官王金龍右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年三月三十一日~B書記官賴琪玲