臺灣高雄地方法院101年度訴字第387號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第387號刑事判決

裁判日期：民國101年12月06日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第387號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝俊雄選任辯護人焦文城律師被告張簡智鵬選任辯護人 蔡將葳 律師被告 陳信潔 選任辯護人 蘇志成 律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第22321號），本院判決如下：
主文謝俊雄意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
張簡智鵬共同容許他人借用本人名義及證件參加投標，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
謝俊雄被訴偽造及行使偽造私文書部分無罪。
陳信潔免訴。
事實
一、謝俊雄係大○電子科技有限公司（下稱大○公司）負責人、張簡智鵬為岳○實業有限公司（下稱岳○公司）員工，實際負責岳○公司有關監控系統業務，陳信潔（經本院判決免訴）則為全○監控器材公有限公司（下稱全○公司）負責人。緣○○市○○圖書館（現改稱為○○市電影館）於民國94年
4月12日有意辦理「安全監控暨廣播系統建置」購置案，乃由該館技術員 蔡奇助 （所涉牽連犯洩漏國防以外機密罪嫌及圖利罪嫌業經本院判處公訴不受理）上簽、並由行政組 王麗珊 辦理上開購置案依據政府採購法所需準備招標文件、決定押標金、上網公告招標及決標事宜。謝俊雄有意但不欲直接以大副公司名義標得上開購置案，為期能有三家以上合格廠商投標該購置案而順利開標、得標，不致因投標之合格廠商不足三家而流標，竟於94年4月12日起至5月3日止之某不詳時間，意圖影響採購結果，基於借用他人名義及證件投標之犯意，分別取得全○公司負責人陳信潔及岳○公司業務負責人張簡智鵬同意，而借用全鋐公司、岳○公司之名義及證件投標。無意願參與本購置案投標及施作之張簡智鵬及陳信潔，亦基於共同容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯意聯絡及行為分擔，張簡智鵬即提供岳○公司及其負責人洪○君之名義及證件、陳信潔則提供全○公司之名義及證件予謝俊雄，再由謝俊雄約明由全○公司之名義得標。謝俊雄分別向陳信潔、張簡智鵬借得全○公司、岳○公司之印章及證件後，即由其出面以大○公司、岳○公司、全○公司之名義，檢附謝俊雄所製作備妥之三家公司標單、投標廠商聲明書、營利事業設立登記證明、納稅資料證明、無退票證明、公司印章及印模等投標文件，向○○市電影館投標「安全監控暨廣播系統建置」政府採購標案，並於94年5月4日開標時，即由謝俊雄所決定之全○公司以新臺幣348,500元得標。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。查被告謝俊雄及張簡智鵬對於被告以外之人即陳信潔、蔡奇助、王麗珊、洪○君於審判外之陳述，於審判程序中均同意作為證據（見本院101年11月15日準備程序筆錄、同月22日審判程序筆錄），審酌上開言詞陳述作成時之情況均認為適當，俱有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告謝俊雄及張簡智鵬坦承不諱（見本院卷第60、66、140頁），核與證人即另一配合廠商全○公司負責人陳信潔（見證物卷第127-130頁，偵查卷第30-33頁）、證人即岳○公司登記負責人洪○君（見證物卷第83-85頁）、證人即○○市電影館「安全監控暨廣播系統建置」購置案承辦人員王麗珊（見證物卷第63-66頁，偵查卷第55-56頁）分別於調查、偵查及本院審理時中所為證述相符；復有○○市電影館辦理上開購置案內部需求簽辦文稿（見證物卷第2-46頁，包含需求簽呈、採購公告、開標決標記錄）、投標文件（見證物卷編號5，包含報價單、標單封、投標廠商聲明書、公司設立證明、納稅證明資料、無退票證明、公司印模單）及契約書（見證物卷編號1）、自被告謝俊雄處所扣得全○公司報價單及相關聯絡文件（見證物卷編號3）在卷可憑，足認被告謝俊雄及張簡智鵬之自白確與事實相符，綜上，本案事證明確，被告謝俊雄及張簡智鵬之犯行已堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑㈠按政府採購法第87條第4項構成要件係規定「意圖影響決標
價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」，是該罪須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不相符合，僅能分別論以同條第5項前段之借標罪或後段之陪標罪。本件起訴書固引用政府採購法第87條第4項圍標罪作為起訴法條，此業經公訴檢察官在不變更起訴事實且社會基礎事實同一下，分別變更為政府採購法第87條第5項之借標、陪標罪，自屬合法，且無庸再依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，合先敘明。
㈡本件標案雖以陳信潔之全○公司名義得標，但均由有意並實
際得標之大○公司負責人即被告謝俊雄全權主導，並借用全○公司及岳○公司名義投標，被告張簡智鵬所屬之岳○公司僅屬陪標而已。是核被告謝俊雄所為，係違反政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標罪；被告張簡智鵬所為，則違反同條項後段之容許他人借用本人名義或證件參加投標罪。又被告陳信潔於本件雖係受免訴判決（詳後述叁），而僅是在刑事訴訟程序上受有免予追訴，仍無礙其在刑事實體法上仍為共同正犯，是被告張簡智鵬與陳信潔就上開陪標犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，修正後刑法第41條第1項前段已將易科罰金之折算標準規定為「得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應「以新臺幣九百元折算為一日」。比較修正前後之易科罰金折算標準，當以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。至於修正後刑法第28條，將原規定之「二人以上共同實施犯罪之行為」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為」，僅有「實施」及「實行」用語之區別，無關刑罰之變動，於本案無比較適用之必要；而政府採購法第87條第5項之罪雖有罰金刑規定，但因貨幣單位為新臺幣，尚無刑法施行法第1條之1比較適用問題，併此敘明。
㈣爰審酌被告謝俊雄自稱為幫助同學乃投標此小額採購案、被
告張簡智鵬則自稱基於同業協助乃同意借牌之犯罪動機、目的、手段，所為致使國家公共工程招標發生不正結果，使政府採購之公平競爭功能喪失；以被告二人之智識程度及生活狀況而言，被告謝俊雄自稱五專程度，擔任公司負責人，家庭結構穩定；被告張簡智鵬則自稱五專程度，為公司員工，家庭結構亦穩定，又被告二人均無刑事前科，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可憑，另被告二人犯後始終坦承犯罪，態度尚稱良好，並斟酌被告二人就不同犯罪之參與程度及有無獲得利益等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
㈤末查被告謝俊雄及張簡智鵬所違反政府採購法第87條第5項
前段、後段之罪，其犯罪時間均係在96年4月26日以前，所犯之罪如主文第一項、第二項所示之宣告刑均未逾有期徒刑1年6月，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所示不予減刑之情形，已合於減刑條件，爰分別予以減刑後，併諭知易科罰金之折算標準。至於自被告謝俊雄處扣得之「安全監控暨廣播系統建置」購置案之契約及內部文件，其中部分文件係屬另案被告蔡奇助涉犯洩漏國防以外機密罪嫌有關之物；而因被告謝俊雄係違反政府採購法第87條第5項之借牌投標罪，則契約書已屬借牌投標罪行為完成後之物，並非供犯罪所用、亦不能認定為因犯罪所得之物，且該契約在名義上亦為全○公司所有，裁量後前者與本案無關，後者不符合刑法第38條第1項第2、3款規定，爰均不為沒收諭知。
貳、無罪部分
一、起訴意旨略以：被告謝俊雄於94年5月4日借用全○公司名義標得○○市電影館辦理「安全監控暨廣播系統建置」購置案後，竟於上開採購案全○公司施工期間，謝俊雄即提供大○公司所生產及裝設「安全監控暨廣播系統建置購置案」相關器材予全○公司施作，監工日報表亦由謝俊雄代蔡奇助撰寫。因認被告謝俊雄就此另涉犯刑法第216條、第210條之偽造暨行使偽造私文書罪嫌。
二、㈠依據刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款規定，有罪之刑事判決書應記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。上開證據必須經嚴格證明之證據，自須認定其證據能力之有無，且須經合法之調查程序。反之，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件被告謝俊雄既經本院認定犯罪不能證明如同後述，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、起訴意旨認被告謝俊雄涉犯偽造暨行使偽造私文書罪嫌，係以被告謝俊雄之陳述、同案被告陳信潔及證人王麗珊之證述以及扣案○○市電影館「安全監控暨廣播系統建置」購置案契約書、監工日報表等證據方法作為主要論據。訊據被告謝俊雄固坦承施工及監工日報表為其所填載，惟否認有偽造及行使偽造文書犯行，其與辯護意旨辯稱：本件標案因實際是由大○公司施工，因此有製作施工日報表，同時也替○○市電影館製作監工日報表，至於應由何人監工其並不知悉，全程也沒見過何人前往監工，對於本件採購案是否應該要製作施工日報表或監工日報表並不清楚；此外扣案之監工日報表其內是記載施工日報表，本採購案屬於財物採購，依據招標文件並未規定要施工及監工等語（見本院卷第62-63、100頁）。
四、本件確係在被告謝俊雄處扣得外皮為監工日報表、而內頁為施工日報表之原本一份（見證物卷編號2），而證人王麗珊亦於調查及偵查中證稱，本件購置案施作過程是由業務單位去作監工，是由蔡奇助負責監工，監工日報表也應由蔡奇助負責撰寫，依規定監工人員不可以委託承包商代為撰寫、製作監工日報表，否則就失去監工督導的作用等語（見見證物卷第65-66頁）。是本件應審究之爭點，即為本件工程履約是否必須製作起訴意旨所載之「監工日報表」。經查：
㈠依據○○市電影館於99年7月1日以○市0000000
0000000號函所檢附「94年度安全監控暨廣播系統建置」採購案全部卷宗影本（見證物卷第1-46頁），該採購案廠商並未檢附監工日報表並向○○市電影館提出。而同館亦於101年7月13日○市影行字第00000000000號函覆該採購案並無監工日報表該項文件（見本院卷第95頁），因此檢察官起訴被告謝俊雄就監工日報表有行使之事實，即屬不能證明。
㈡按政府採購法第70條第1項、第4項規定，「機關辦理工程採
購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。」「財物或勞務採購需經一定履約過程，而非以現成財物或勞務供應者，準用第1項及第2項之規定。」就此，行政院公共工程委員會乃就工程採購訂定「公共工程施工品質管理作業要點」以為規範。然而，上開法規之應規範範圍僅限於政府採購法之「工程採購」，有關「財物採購」及「勞務採購」僅屬準用性質。本於不同機關辦理「財物採購」及「勞務採購」有其行政裁量空間，自應委由辦理機關自行決定是否欲準用上開法規，並本於契約原則訂定於採購契約中。
㈢分析本件購置案行政機關內部簽呈、公告、契約書及購置說
明以觀，本件在機關內部購置說明及契約書草案以至正式公告契約中，即一再表明此為財物採購及財物契約（見證物卷第8、22頁），在第六條履約管理中並未具體載明必須製作「施工日報表」或「監工日報表」（見證物卷第5、18頁），其雖就施工及系統測試有所規範，但僅規定施工應依據相關電工法規施作配管線，並與原有系統整合，施工時不得影響機關營運並應遵守機關內部各項規範（見證物卷第3、5、
13、17頁）。由此已可認定本件購置案為「財物採購」而非「工程採購」，且由契約內容予以解釋，○○市電影館亦並未將「公共工程施工品質管理作業要點」作為本件得標廠商應遵守之法規，而為契約之一部，僅簡要規範施工注意事項及方法而已，契約中並未要求機關內部人員應到場監工，亦未要求得標廠商應製作監工日報表。此由○○市電影館函覆本件購置案係屬財物採購，廠商無須製作施工日報表或監工日報表，有該館101年7月13日○市影行字第00000000000號函文一份在卷可憑（見本院卷第95頁），亦可證明本件確屬財物採購，且該機關依其裁量不適用工程採購之品保規範，雖有施工亦不須製作監工日報表，而將得標廠商是否確實履行契約交由政府採購法所規定之驗收程序處理。因此，證人即採購案需求單位承辦人蔡奇助證稱，本件採購案只是財物採購，只有簡易的配線與安裝，並沒有動用土木結構的問題等語（見本院卷第60頁），即屬可信。既然本件配置案無須監工或監造，則被告謝俊雄陳稱履約當時未曾看見蔡奇助前往監工，也不知是否應有人監工或應否備齊監工日報表，即屬合於契約規範所為之抗辯。
㈣就「監工日報表」部分證人王麗珊前雖證稱，本件購置案由
業務單位負責監工，依規定監工人員不可以委託承包商代為撰寫並製作監工日報表等語。檢察官即以監工日報表之製作權人應為蔡奇助，蔡奇助既否認有授權他人製作，則被告謝俊雄即屬無權製作（見本院卷第214頁）。但本件採購案依據前開法令規定、本採購案契約規範、甚至承辦人即蔡奇助前開證詞，均未將監工一節列入實際履約程序。因此證人王麗珊上開證詞，違反本件採購法令以及契約之客觀書面證據，即不能作為不利於被告謝俊雄之認定。其次，在契約法解釋中，不能徒以契約之一方單方未經合意之意思表示，強要他方遵守並履行之理，亦不能以此使雙方負擔契約所無之義務。就此，證人王麗珊證稱當時其為採購承辦人，業務承辦人則是蔡奇助，有關設備採購需求及規格擬定是由業務需求單位提出，其只是負責購置案上網招標及開標作業，廠商得標後，其會將整個案子交給業務需求單位，直到驗收時其才會與主驗人員及業務需求單位共同驗收等語（見證物卷第65-66頁，偵查卷第56頁）。以此而言，有關本購置案之履約過程執行單位，應為業務需求人員蔡奇助，而非行政組人員王麗珊，既然法令及本契約規範均未要求監工乙節，不負責履約過程之證人王麗珊亦不能越俎代庖，強要蔡奇助應製作監工日報表。
㈤又檢察官雖以本件施工日報表已登載工程名稱、施工日期、
施工事項，即具備一定之意思表示而具有私文書性質（見本院卷第214頁）。就此被告謝俊雄另辯稱由於招標單位承辦人員有時不清楚需要何種文件，而另會向廠商要求施工日報表，但施工日報表是立即進行的東西，完工也無法事後補做，故在驗收之前廠商都會先行準備，以備招標單位臨時要求（見本院卷第214頁）。姑不論起訴意旨之標的應為「監工日報表」，而非「施工日報表」，所謂施工日報表本即應由施工者製作，本件被告謝俊雄獲得全○公司即被告陳信潔之概括授權，以其名義及證件參與本件採購案，業已先行取得全○公司之合法授權（違反政府採購法乃採購者與投標者間之外部法律關係有無合乎法令規範，與投標者間之內部民事法律關係無涉），且被告謝俊雄所屬之大○公司即為本件之實際施工者。無論從實際施工者為被告謝俊雄所屬之大○公司，或名義施工者即已將本件契約概括授權予被告謝俊雄之全○公司，被告謝俊雄均為本件施工日報表之有權製作者，不涉及任何偽造問題。而被告謝俊雄擔心本採購案無法合乎額外履約要求，另自行提供施工日報表，以為履行契約之依據，亦不能以之反指為違法。
五、綜上所述，本院依據起訴意旨所指之證據資料，本件購置案為財物採購類型，所應遵守之政府採購法規及雙方締結之契約內容，均未明訂○○市電影館應製作監工日報表，則履約負責人員蔡奇助既不需製作，即無所謂有權或無權製作可言，被告謝俊雄本於工程實務，部分工程無法回復拆解，必須事先拍照存證，乃預先備妥各項文件，以供○○市電影館臨時需求所製作之外皮為監工日報表、而內頁為施工日報表，即屬有權製作，且未曾提出行使，而僅為履約預備之內部文件。此外，復查無其他積極證據足證被告謝俊雄有起訴意旨所指犯行，揆諸前開說明，被告謝俊雄被訴偽造暨行使偽造私文書罪嫌，均屬不能證明，自應諭知無罪之判決如主文第三項所示。
叁、免訴部分
一、起訴意旨略以：被告陳信潔係全○公司負責人，緣94年4月間○○市電影圖書館辦理「安全監控暨廣播系統建置購置案」之採購，被告謝俊雄為順利取得上開標案，恐因參與投標廠商不及三家而廢標，乃取得被告張簡智鵬及陳信潔之同意，而借用全○公司、岳○公司之名義、營利事業登記證等文件以參與投標，並由謝俊雄規劃以全○公司擔任取得標案，大○公司、岳○公司則借用公司名義投標。陳信潔及張簡智鵬二人即共同基於借用他人名義投標之犯意聯絡及行為分擔，由謝俊雄取得陳信潔之同意借用全鋐公司之名義投標，並準備投標所需相關之投標廠商聲明書範本、營利事業登記證影本、報價單（標單）等資料，再於94年5月4日由謝俊雄出面，分別以全○公司、岳○公司、大○公司之名義投標○○市電影圖書館「安全監控暨廣播系統建置購置案」之政府採購案，終由全○公司得標。因認被告陳信潔所為，係違反政府採購法第87條第5項後段之借牌投標罪嫌（原起訴同條第4項綁標罪，嗣經更正如前）。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，此觀諸刑事訴訟法第267條自明，上開所謂同一案件，乃指被告及犯罪事實均相同之案件而言，刑法上之連續犯即屬之，故而刑事訴訟法第302條第1款規定之規定，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用。因此，連續犯係裁判上一罪，檢察官就其一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，起訴之效力，及於連續犯犯罪事實之全部，對於未起訴之其他部分，如業經判確定，即不得再就其他部分起訴。而刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言（最高法院60年台非字第173號刑事判例要旨參照）。另所謂連續犯之成立除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；而所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行；而所謂同一罪名，則係指構成犯罪要件相同之罪名而言（司法院大法官會議釋字第152號解釋意旨，最高法院70年台上字第6296號、86年台上字第3295號刑事判例要旨參照）。
三、經查：㈠經本院依職權調閱本院94年度簡字第6589號被告陳信潔另案
被訴違反政府採購法案件，其中被告陳信潔之全○公司業於93年底，因○輝機電工程股份有限公司（下稱○輝公司）有意標得中國石油股份有限公司煉製事業部辦理之「大林廠區監視錄影系統維修工作」政府採購標案，乃同意出借全○公司之名義投標，而使○輝公司得於94年1月28日標得上開標案。被告陳信潔乃經本院以上開字號於94年12月30日判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，緩刑2年，而於95年1月21日確定；其復因違反稅捐稽徵法案件經判處有期徒刑3月，致上開緩刑遭本院95年度撤緩字第36號裁定撤銷，並於96年2月5日易科罰金執行完畢，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可憑（見本院卷第000-000頁）。而本案業經論罪科刑之事實，則為94年4月間○○市電影館辦理「安全監控暨廣播系統建置購置案」之採購，被告陳信潔乃出借全○公司之名義，供被告謝俊雄投標，並在被告謝俊雄主導下於94年5月4日推由全○公司標取上開政府採購案。
㈡就此，被告陳信潔業於本院審理時陳稱，因被告謝俊雄為其
學長，平日互有往來，其確實只是受被告謝俊雄之邀，本於協助之意，在無標取上開採購案之意思下，而借用全○公司名義予謝俊雄，完全沒有獲得利潤（見本院卷第213頁）。
而本院依據經依職權調閱本院98年度訴字第759號貪污治罪條例全卷，其中被告陳信潔於97年7月15日調查時陳稱：「我於85年8月12日設立全○公司擔任負責人，約於七、八年前因營運不善，積欠稅金，實際上已歇業，只是尚未辦理停業登記。」等語（見本院資料卷上開調查筆錄第2頁第2-4行），互核相符。而且被告陳信潔上開前案陳述，係於本案尚未偵查前所為，自無須趨吉避凶，更屬可信。以此而言，全鈜公司早在90年間處於實際歇業狀態，確實不可能於94年5月間有能力參與本件投標並實際營運，自屬借牌甚明。
㈢被告陳信潔行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1
月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告陳信潔本件犯行因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更。依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，本件本質上屬於數罪之連續行為，仍應適用較有利於被告陳信潔之行為時法律，應以舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。查被告陳信潔於上開二案均被訴違反政府採購法第87條第5項後段之罪，已合於所犯係構成犯罪要件相同之同一罪名。其次，被告陳信潔所犯二罪分屬不同採購案，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開而皆可獨立犯罪。在時間差距上，上開二案亦僅差距三個多月，且均係在全○公司實際上處於歇業狀態，無能力參與採購案時期所為，所違反政府採購法第87條第5項後段之手法完全相同，均係為使實際欲獲取標案之行為人依其意願得標，上開二次行為自始確實是在一個預定犯罪計劃以內，且主觀上始終出於同一概括犯意為之，業已具備連續犯之裁判上一罪關係至明。
四、綜上，已可確定被告陳信潔就所違反政府採購法第87條第5項後段之本案，與業經判決確定之本院94年度簡字第6589號被告陳信潔被訴違反政府採購法另案，所犯均屬構成要件同一罪名，且二行為犯罪時間極為緊密，手法相同，並均係為使有意得標之借牌者取得政府採購案，可認被告陳信潔就本案與業經起訴並判決確定之另案間，顯係基於違反政府採購法第87條第5項後段之概括犯意反覆為之，具有連續犯之裁判上一罪關係。檢察官未審酌及此，另向本院重行起訴，容有未洽，揆諸前開說明，自應就被告陳信潔部分諭知免訴判決如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，政府採購法第87條第5項前段、後段，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第41條第1項前段（修正前），廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官吳協展提起公訴、檢察官徐弘儒到庭實施公訴。
中華民國101年12月6日
刑事第六庭審判長法官李東柏
法官王惠芬法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月6日
書記官李憶如附錄本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。