裁判字號：臺灣臺中地方法院97年金訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度金訴字第5號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號9樓之2（另案在臺灣臺中監獄執行）上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴(96年度偵緝字第3526號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑拾月；未扣案之偽造「新竹期貨經紀股份有限公司」、「總經理戊○」印章各壹顆、偽造之「投資計劃書」上之「新竹期貨經紀股份有限公司」偽造印文壹枚及偽造之「開戶文件」上之「新竹期貨經紀股份有限公司」偽造印文叁枚、「總經理戊○」偽造印文貳枚，均沒收。又連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年陸月；未扣案之偽造「新竹期貨經紀股份有限公司」、「總經理戊○」印章各壹顆、偽造之「投資計劃書」上之「新竹期貨經紀股份有限公司」偽造印文壹枚及偽造之「開戶文件」上之「新竹期貨經紀股份有限公司」偽造印文叁枚、「總經理戊○」偽造印文貳枚，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○原為址在新竹市○○路○○○號三樓之一新竹期貨經紀股份有限公司（下稱新竹期貨公司）之期貨營業員，負責招攬客戶開戶、接受客戶委託、提供客戶建議，為從事期貨之業務人員。其明知依期貨交易法及期貨商管理規則之規定，未經主管機關許可不得經營期貨經理業務或接受客戶全權委託從事期貨交易之行為，亦不得對客戶作獲利之保證，且其所屬之新竹期貨公司並未向主管機關申請期貨經理業務，不得為客戶從事代客操作之業務，竟於民國九十一年六月間，經由不知情之 柯凰麗 、 陳明益 （二人均經檢察官為不起訴處分確定）之介紹而認識己○○後，為使己○○出資由其代客操作期貨以賺取利益，在未經主管機關許可及新竹期貨公司之同意或授權下，即基於違反上開規定之犯意及行使偽造私文書之概括犯意，先於九十一年六月十四日前之同月某日，在臺中市某刻印社，委由不知情之成年刻印人員偽刻「新竹期貨經紀股份有限公司」、「總經理戊○」之印章各一顆，再自行撰寫「投資規劃書」，在臺中市○○路○段○○○號八樓之二新竹期貨公司臺中分公司，持上開偽造之「新竹期貨經紀股份有限公司」印章，蓋用在該份投資規劃書最末頁而偽造印文一枚，偽造完成表彰係由新竹期貨公司製作以供投資者參考之投資規劃內容之意旨之私文書，而後，於同年月十四日前之另一日，在臺中地區某處，將上開偽造之「投資規劃書」持交己○○而行使之，佯稱該「投資規劃書」係新竹期貨公司所推出之投資方案，保證每投資一單位即新臺幣（下同）二十萬元，即可每月固定分配利潤六千元，投資報酬率為一年百分之三十六云云，足以生損害於新竹期貨公司、己○○。己○○因誤信為真，遂表示願意投資，乙○○續於同年六月十四日前之某時，在新竹期貨公司臺中分公司內，以其所偽刻之「新竹期貨經紀股份有限公司」、「總經理戊○」印章，蓋用在該份開戶文件上，偽造「新竹期貨經紀股份有限公司」印文三枚、「總經理戊○」印文二枚，而偽造完成表彰係由新竹期貨公司受理客戶己○○開戶意旨之私文書，再於同年六月十四日，帶同己○○至新竹期貨公司臺中分公司及新竹國際商業銀行（現與渣打銀行合併為渣打國際商業銀行股份有限公司）臺中分行辦理開戶手續（帳號為00000000000號），並交付上開偽造之開戶文件給己○○簽立及收受而行使之，足以生損害於己○○、新竹期貨公司及戊○。之後，乙○○即請己○○將投資金額匯入新竹國際商業銀行新興分行帳號0000－000000－0號乙○○為自己所開設之新竹期貨公司客戶保證金專戶內，供己代理己○○操作期貨進出使用，致己○○誤以為該帳戶係新竹期貨公司代客操作期貨之保證金專戶，而先後於同年六月十八日、八月二日，分別在臺中縣沙鹿鎮農會、新竹國際商業銀行臺中分行內，將其所有之二筆二百萬元，匯款至乙○○所指定之上開帳戶中。而乙○○為取信己○○，故於同年七月十七日、八月十六日、八月三十日、九月十七日、十月一日、十月十七日、十一月一日，各匯款六萬元，總計四十二萬元予己○○作為約定之保證利潤。惟乙○○因代己○○操作期貨嚴重虧損且自己另有資金需求，竟另基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於附表所示時間，連續將己○○所匯入、由其持有之前揭供操作期貨用之如附表所示款項總計一百二十九萬九千七百十七元，擅自提領侵占入己，均供己花用。嗣於九十一年十一月一日己○○向乙○○表示有急用，欲提領二百萬元，但因乙○○代己○○操作期貨已虧損約二百七十萬元，無法支付，乙○○即佯稱解約需提前通知，並須將開戶文件寄回公司，公司方能將解約之二百萬元匯還，並約定於同年月十八日匯款云云，己○○便將所留存之開戶文件交予乙○○。惟乙○○隨即於九十一年十一月十五日辭職，迨至同年月十八日己○○發現並無二百萬元入帳，乃向新竹期貨臺中分公司詢問後，新竹期貨公司及己○○方知上情。
二、案經新竹期貨公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明:
（一）按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。查證人即新竹期貨公司業務經理 羅世鴻 、管理部經理丁○○於偵查中係以告訴代理人之身分應訊，其中就與上揭犯罪事實有重要關係之陳述，係居於證人之地位，但檢察官並未令其供前或供後具結，揆諸首揭規定，關於該等部分之陳述，即不得作為證據。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告乙○○於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之人證、書證，均同意有證據能力，得採為本案之證據，迄至本案言詞辯論終結前，對於卷內之人證、書證，亦未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考，另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀（不包含前段未經具結無證據能力部分），均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均為認罪之陳述，核與告訴人新竹期貨公司具狀指訴之情節相符，復經新竹期貨公司經理即證人羅世鴻於警詢時，另案被告即證人柯凰麗、陳明益、證人己○○、新竹期貨公司稽核即證人 胡子堯 於偵查中分別證述綦詳，又經新竹期貨公司總經理即證人戊○、新竹期貨公司臺中分公司副理即證人甲○○到庭結證無訛，並有偽造之「投資規劃書」、開戶文件、沙鹿鎮農會跨行匯款申請書（代收入傳票）、新竹國際商業銀行送款單存根、被害人己○○存摺交易明細、渣打國際商業銀行股份有限公司文心分行函附戶名己○○、帳號00000000000號帳戶之開戶申請書、證件影本、往來明細、被告在新竹期貨公司之開戶文件（帳號000000－0）、月對帳單、告訴人新竹期貨公司所提出真正之新竹期貨公司印文、開戶專用章印文、「總經理戊○」印文、在新竹期貨公司臺中分公司開戶之三位客戶開戶文件等附卷可稽，可知被告之自白確與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、新舊法比較之說明：被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照，是以：
（一）刑法第二條第一項規定：修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（二）刑法第三百三十五條第一項法定刑為罰金部分：
１、修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
２、法定刑為罰金之提高標準之新舊法適用：被告行為後，刑法施行法增訂第一條之一，於九十五年六月十四日公布，並於同年七月一日施行；考其立法理由，係為因應九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法施行後，依刑法總則第三十三條第五款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定，換言之，刑法施行法第一條之一係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較適用（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類提案第十六至十九號研討結果可資參照）。
（三）刑法第五十六條連續犯之規定：被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，新法之規定並無較有利於行為人，仍應適用被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
（四）刑法第五十五條牽連犯之規定：刑法第五十五條牽連犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行。則本案被告犯有數罪且各罪間有牽連關係之情形，如依修正前之規定，應從一重論處。若依修正後之刑法，既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，應適用修正前之規定論罪。
（五）刑法第五十一條第五款部分：修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
四、按期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得對期貨交易人作獲利之保證。期貨商不得接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易。經營期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨交易法第六十三條第二款、第七十三條第一項前段、第八十二條第一項分別定有明文。又按未經許可，擅自經營期貨經理事業者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。違反同法第六十三條之規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二百萬元以下罰金。同法第一百十二條第五款、第一一六條第一款亦有明定。是核：
（一）被告上開違反期貨交易法規定部分，係犯①期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業罪；②期貨交易法第一百十六條第一款之違法同法第六十三條之規定罪。
（二）被告前揭偽刻「新竹期貨經紀股份有限公司」、「總經理戊○」印章，再持以蓋用而偽造「投資計劃書」、「開戶文件」等私文書，再持以行使部分，則係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。
１、被告利用不知情之成年刻印人員偽刻上開二印章，為間接正犯。
２、被告偽造上開二印章後，復先後蓋用在前開「投資計劃書」、「開戶文件」，再分別持交證人己○○收執，其偽造他人印章及印文之犯行，係屬偽造私文書行為之一部，偽造私文書之低度行為又為行使之高度行為吸收，均不另論罪。
３、被告二次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法修正前之連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。
（三）被告侵占如附表所示款項部分，則係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪。被告多次侵占犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法修正前之連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。
（四）被告所犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪、同法第一百十六條第一款之罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，有手段目的之牽連關係，應從一重之期貨交易法第一百十二條第五款之罪論處。
（五）被告所犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪與普通侵占罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（六）爰審酌被告前於九十二年間因偽造文書罪，經臺灣高等法院臺中分院於以九十三年度上訴字第一五一一號判處有期徒刑一年二月，於九十四年一月三日確定（現正執行中），素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，竟仍不知悔改，為圖私利，再犯上開犯行，犯罪之動機、目的雖然單純，手段平和，但擅自冒用告訴人新竹期貨公司之名義，偽刻新竹期貨公司、總經理戊○之印章，與證人己○○簽約，致使證人己○○因而投入高達四百萬元之金額，供被告操作期貨交易，被告卻僅給付四十二萬元之約定利潤，所得利益甚鉅，告訴人新竹期貨公司為顧及公司信譽及保障證人己○○之權益，已先代為清償給證人己○○，妨害告訴人新竹期貨公司、證人戊○之權益，被告復侵占如附表所示款項，損及證人己○○之利益，致生之損害非小，再考之被告之智識、生活情狀，暨於本院審理時已全部坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
（七）按中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」。基此，本件被告上開犯罪時間，雖於九十六年四月二十四日以前，合於該條例第二條第一項規定之基準日之前，但其於該條例於九十六年七月十六日施行前即經臺灣臺中地方法院檢察署於九十三年十一月三十日發布通緝，迄至九十六年十二月五日始為警緝獲到案，並非自動歸案接受偵查，有臺灣臺中地方法院檢察署通緝書、臺中市警察局第一分局西區派出所刑事案件呈報單、臺中市警察局第一分局通緝案件報告書、臺灣臺中地方法院檢察署通緝人犯歸案證明書等在卷可考，是依首揭規定，不得依該條例減刑，附此敘明。
（八）沒收之諭知：
１、未扣案之「新竹期貨經紀股份有限公司」、「總經理戊○」印章各一顆，並無證據證明業已滅失，爰依刑法第二百十九條規定，在被告所犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪所宣告刑項下，宣告沒收。
２、前開偽造之「投資計劃書」、「開戶文件」，雖係被告違犯上開行使偽造私文書所用之物，但業經執交證人己○○，而非屬被告所有之物，又皆非違禁物，不符合刑法第三十八條之沒收規定。然因前開「投資計劃書」中，有偽造之「新竹期貨經紀股份有限公司」印文一枚，另「開戶文件」上亦有偽造之「新竹期貨經紀股份有限公司」印文三枚、「總經理戊○」印文二枚，仍均應依刑法第二百十九條規定，在被告所犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪所宣告刑項下，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款、第一百十六條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條（修正前）、第二百十六條、第二百十條、第五十五條（修正前）、第五十一條第五款（修正前）、第二百十九條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國97年6月12日
刑事第十一庭審判長法官王世華
法官林慶郎法官莊嘉蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官魏愛玲中華民國97年6月12日附錄論罪科刑法條期貨交易法第112條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。
期貨交易法第116條有下列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二百萬元以下罰金：
一、違反第五條或第六十三條之規定者。
二、違反第十三條第二項之規定者。但提供人不知其非法經營期貨交易所或期貨交易所業務者，不適用之。
三、槓桿交易商負責人、業務員或其他從業人員違反第八十一條準用第六十三條之規定者。
四、期貨服務事業負責人、業務員或其他從業人員違反第八十八條準用第六十三條之規定者。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│侵占款項日期│侵占款項金額（新臺幣）│├──┼──────────┼─────────────┤│一│九十一年六月二十五日│十萬元│├──┼──────────┼─────────────┤│二│九十一年七月四日│十四萬元│├──┼──────────┼─────────────┤│三│九十一年七月十七日│十萬元│├──┼──────────┼─────────────┤│四│九十一年七月二十二日│二萬六千元│├──┼──────────┼─────────────┤│五│九十一年八月二日│五萬元│├──┼──────────┼─────────────┤│六│九十一年八月五日│六萬元│├──┼──────────┼─────────────┤│七│九十一年八月十六日│十萬五千元│├──┼──────────┼─────────────┤│八│九十一年八月二十九日│十一萬元│├──┼──────────┼─────────────┤│九│九十一年九月三日│一萬五千元│├──┼──────────┼─────────────┤│十│九十一年九月十三日│十五萬元│├──┼──────────┼─────────────┤│十一│九十一年九月二十五日│二萬元│├──┼──────────┼─────────────┤│十二│九十一年九月三十日│九萬元│├──┼──────────┼─────────────┤│十三│九十一年十月七日│八千元│├──┼──────────┼─────────────┤│十四│九十一年十月十六日│九萬五千元│├──┼──────────┼─────────────┤│十五│九十一年十月二十八日│二萬元│├──┼──────────┼─────────────┤│十六│九十一年十一月一日│二十一萬零七百十七元│├──┴──────────┼─────────────┤│總計│一百二十九萬九千七百十七元│└─────────────┴─────────────┘