裁判字號：臺灣桃園地方法院90年易字第1784號刑事判決
裁判日期：民國91年07月30日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決九十年度易字第一七八四號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告己○○被告戊○○右二人選任辯護人沈朝標律師被告乙○○被告甲○○即 吳燕 右一人選任辯護人沈朝標律師被告庚○○○選任辯護人 陳鄭權 律師
范坤棠 律師右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二三號），及移送併辦（九十年度偵字第一二０三三號）本院判決如左：
主文己○○、戊○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，己○○處有期徒刑陸月，戊○○、乙○○各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，均緩刑叁年。
庚○○○、甲○○均無罪。
事實
一、己○○與丙○○（另案審理）於民國八十七年九月二十八日合夥在桃園縣平鎮市○○路一八七之一號設立「雙贏企業社」，從事不動產買賣居間業務，明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，竟基於犯意聯絡，於八十八年五月間起，以雙贏房屋股份有限公司、雙贏房屋有限公司或雙贏房屋公司等名義從事不動產買賣居間業務，並僱用戊○○、乙○○分別擔任經理及銷售員，八十八年五月中旬，庚○○○（另為無罪判決）欲出售其所有坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段四十之八四地號土地（下稱系爭土地），適壬○○亦因其原有房地為政府徵收，急欲購地建屋使用，己○○、戊○○、乙○○均明知系爭土地之地目為「田」，雖都市計畫將之列○住○區○道路用地，然附有須另行擬定細部計畫並依法定程序發布實施，及於三年內以區段徵收方式取得土地等附帶條件成就後，始能為使用分區之變更，否則其使用分區仍應回復為「農業區」，不得以住宅區土地興建房屋，且依法律規定，渠等居間人關於訂約事項，應就其所知據實報告於各當事人，依法令負有據實告知之義務，詎渠等為取得新台幣（下同）五十五萬元之高額仲介費（其中出賣人庚○○○須給付二十五萬元，買受人壬○○須給付三十萬元），竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，故意隱瞞該項附帶條件之事實不為告知，僅提出都市計畫土地使用分區證明書原本，並以系爭土地使用分區已經都市計畫變更○住○區○道路用地，可供建築房屋使用等語告知，而漏未將契約重要事項之附帶條件之附件要旨告知並交付閱覽，使壬○○陷於錯誤，於八十八年五月二十五日在桃園縣平鎮市○○路一八七之一號「雙贏企業社」址，與庚○○○訂立不動產買賣契約，同意以一千萬元價格購買系爭土地，並依居間契約給付三十萬元仲介費予己○○等人，嗣同年月二十九日壬○○發覺有異，經要求出賣人庚○○○於契約增訂解除條款，保證系爭土地得作為建築房屋使用，否則得解除契約，惟為庚○○○所拒，壬○○為明實情，經函詢主管機關桃園縣政府，始知前開都市計畫土地使用分區證明書設有附帶條件，至此始知受騙。
二、案經壬○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由
壹、被告己○○、戊○○、乙○○有罪部分：
一、訊據被告己○○、戊○○、乙○○均矢口否認有詐欺犯行，被告己○○並否認有違反公司法犯行，均辯稱：渠等係以居間不動產買賣而取得報酬，主觀上並無不法所有意圖，又渠等於居間系爭土地之買賣時，均有交付土地權狀、土地登記簿謄本、地籍圖及都市計畫土地使用分區證明書等資料予告訴人閱覽，而代書甲○○（原名 吳燕玉 ，另為無罪判決）於訂約前亦曾對告訴人詳為解說系爭土地可供建築房屋使用，系爭土地之售價高達一千萬元，告訴人如未確實瞭解土地實況，豈會輕易訂約，渠等於契約之訂立並未施用詐術，使告訴人陷於錯誤，其取得居間報酬係基於有效之契約等云云。
二、經查：系爭土地地目為田，土地原計畫為「農業區」，桃園縣政府都市計畫於八十二年七月十七日附帶條件變更為住宅區及公共設施用地，然有附帶條件，即須擬定細部計劃並依法定程序發布實施，變更範圍於三年內以區段徵收方式完成公告徵收等附帶條件成就後，始能為使用分區之變更，並得以住宅區土地發照建築等事實，有土地登記謄本及都市計畫土地使用分區證明書影本，及桃園縣政府八八府工都字第一一四一０九號函各一份在卷可稽，且此項都市計畫使用分區附有附帶條件之事實，為被告己○○、戊○○、乙○○於居間系爭土地買賣契約成立前所已知之事實，亦經被告己○○、戊○○、乙○○等供承在卷，被告雖均辯稱告訴人壬○○於協商購買系爭土地及訂立買賣契約時，渠等均有據實告知並提示前開附帶條件，告訴人均已充分瞭解且對於契約之標的滿意，始訂立買賣契約，並交付居間報酬，本件實係因告訴人買受系爭土地後因後悔，始反指渠等於簽約前未據實告知云云。然查：告訴人壬○○購地之目的，係因其原居住之房屋屬高速鐵路廠站用地，已經政府公告徵收，因而急需購買土地建屋使用，此有告訴人壬○○所提桃園縣政府函二份存卷可查（受文者為壬○○之父 蕭阿讚 ）因之，告訴人壬○○需用土地之急切，自非一般投資客可靜待土地增值者可比，又以系爭土地單價每坪為二十萬元，總價高達一千萬元，以此價格欲購買鄰近其他地點同質之土地，於客觀上並非不可能，因之，告訴人壬○○於訂約時如確已知系爭土地之使用分區尚待附帶條件成就始能以住宅區土地建築房屋使用，則此顯與其購地之目的相違，其豈願花費巨額之價格買受系爭「農業區」土地？證人丁○○（告訴人之友）、 傅婉淇 （告訴人之配偶）於買賣契約訂定時均在場聞見，並均證稱，之前並未見有任何資料，係迄簽約時始見土地登記謄本及使用分區證明書，然使用分區證明書並未有附件等語，按證人丁○○、傅婉淇或為告訴人壬○○之友，或為告訴人壬○○之配偶，其關係雖屬密切，然其證述之內容經互核相符，且其證述之內容亦與承辦代書即同案被告甲○○所供稱：伊係臨時受通知到場，伊不知被告己○○等人是否有交付附帶條件之附件，伊未看到附帶條件附件，當時很多人跟伊講話，只問到地目變更的問題等語相符，則以系爭土地之土地使用分區變更之附帶條件關係到系爭土地日後得否以住宅區土地為建築使用，其對於契約之重要性不言可喻，然其附帶條件為何？是否已成就？就此契約重要之點，何以在契約訂立前均無人聞問？顯與常情相悖，足見於契約訂立時，該附帶條件應為告訴人壬○○所不知，告訴人壬○○指訴被告己○○、戊○○、乙○○故意隱瞞，未據實告知等情，應可採信。至辯護意旨另以告訴人壬○○於偵查時曾證稱：「．．．當天簽約時公司 許騏堃 （即被告己○○）拿了一張土地使用證明及土地謄本給我看．．． 吳青燕 （即同案被告甲○○）並有向我及我太太說這個分區使用證明有附帶條件如附件，我太太並有向代書詢問附帶條件之內容是什麼，但代書有向我太太解釋我並不清楚」等語（見八十八年度他字第一四二九號卷第五十九頁），欲以告訴人壬○○上開證詞反證被告己○○、戊○○、乙○○等人確有告知附帶條件之內容云云，惟質之同案被告甲○○則供稱：「我當初並沒有打開來看，我並不清楚那張分區使用證明的後面有無附帶條件，我沒注意看，這分區證明不是我申請，而且當時很多人跟我講話，所以我沒有注意看」（同上他卷第八十四頁），「他只問我地目變更的事情」等語（本院九十年十月二十二日審理筆錄），則以同案被告甲○○尚且證稱不知有附帶條件之事，則其如何能回答告訴人之配偶傅婉淇之詢問，又證人傅婉淇、丁○○均證稱當時只看到一張使用分區證明，並沒有附帶條件，且簽約過程中均無人提及附帶條件，而告訴人壬○○於本院審理時亦稱：「都沒有人注意到也不懂，我們整個過程中都是在問怎麼變更地目蓋房子，當時戊○○、乙○○有拿一張地籍圖，上面有一整排的房子，中間有一塊空地，他跟我們講說要買的地就是這一塊，我們核對地號相符」，證人辛○○（即同案被告庚○○○之子）亦證稱：我是之後才去，我們去時，告訴人等已經在，沒有看到附件，只看到代書有跟他們解釋，他們有提問題，沒有人提到附帶條件之事等語，此均與同案被告甲○○供承當時告訴人等均係詢問如何變更地目之問題，並無提及附帶條件等語相符，因之，於簽約之過程，確實無人提及有附帶條件之事，應屬實情，被告此部分之辯解，尚無可採。又同案被告庚○○○於所提答辯狀雖辯稱告訴人壬○○於契約成立後之八十八年五月二十九日下午十七時許，曾至其住處要求在契約條款中列入保證告訴人壬○○購買之土地能馬上興建房屋，否則同案被告庚○○○即應無條件退還訂金等語，欲以此證明告訴人壬○○係簽約後反悔不買云云，然查告訴人壬○○係於八十八年五月三十日始向桃園縣政府查詢系爭土地可否以住宅區土地建築使用，有桃園縣政府八十八年五月三十一日八八府工都字第一一四一０九號函在卷可稽，此與同案被告庚○○○所指之八十八年五月二十九日於日期上尚晚二日，可證告訴人壬○○係於發覺有異後，經尋求契約變更無效後，始向主管機關查詢，灼然可見，因之，此部分之證據，亦不能證明告訴人壬○○於契約訂立前即已知該附帶條件之事實。
三、按刑法詐欺取財罪之實施詐術行為，不論係以語言、文字或舉動，均可該當本罪之行為，而行為人實施詐術之行為，除積極之作為外，尚包括消極之不作為，例如隱瞞事實，百般阻礙他人得知事實，或斷章取義，故意漏述重要情節，而使人陷入錯誤等，亦可成立，惟以消極不作為（即刑法理論不純正不作為），則須行為人負有告知之義務（即學說上所稱保證人地位），且具圖利不法意圖，隱不相告，而此不作為與積極之作為，均能相同地使人陷於錯誤，而為處分財產者，即應成立不純正不作為之詐欺罪。被告己○○、戊○○、乙○○係以居間不動產買賣賺取報酬為業，渠等與告訴人壬○○訂有居間契約，由告訴人壬○○給付居間報酬三十萬元，己○○、戊○○、乙○○則為系爭土地訂約之媒介，依民法第五百六十七條第一項規定，被告己○○、戊○○、乙○○關於訂約事項，應就其所知，負有據實報告於各當事人之義務，惟被告己○○、戊○○、乙○○為獲取高額之居間報酬，就此契約之重要事實即土地使用分區變更附有附帶條件之重要事項，竟隱不相告，致告訴人壬○○陷入錯誤，誤以系爭土地可以住宅區土地供建築使用，而與出賣人庚○○○成立買賣契約，並依居間契約給付被告己○○、戊○○、乙○○三十萬元報酬，被告己○○、戊○○、乙○○以不作為詐欺取財犯行，至屬確定，又被告戊○○、乙○○以訂約時渠等係在簽約室外，並未實際參與簽約，因之並無共同實施犯行云云為辯，然「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。（最高法院七十三年台上字第一八八六號號判例意旨參照）又「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。」（同院三十四年上字第八六二號判例意旨參照）。被告戊○○、乙○○於簽約前既曾多次與告訴人壬○○協商聯絡，此為不爭之事實，然其於多次協商聯絡之過程中，竟未將上開契約之重要事項告知，顯有故為隱瞞之意，雖於最終簽約時渠等係在簽約室外並未進入，然此並無礙被告戊○○、乙○○共犯之成立。
四、又查被告己○○與另案被告丙○○基於犯意聯絡，未經設立登記，而以雙贏房屋股份有限公司、雙贏房屋有限公司或雙贏房屋公司等公司名義經營業務及為法律行為等事實，亦經證人即另案被告丙○○到場證述在卷，並有合夥協議書、訂金收據（以雙贏房屋公司名義收取壬○○三十萬元訂金）、成交確認通知憑證（以雙贏房屋股份有限公司名義與庚○○○簽訂）及雙贏房屋有限公司服務費收據（以雙贏房屋有限公司名義收受出賣人庚○○○交付之服務費）等在卷可稽，並有被告己○○、戊○○、乙○○印有雙贏房屋公司名義之名片影本三張在卷可稽，被告己○○雖辯稱丙○○始為真正負責人，其於公司設立時曾請會計師查核得知「雙贏」名稱已經他人為公司之登記，而會計師稱企業社亦可經營房屋仲介，因之，始以雙贏企業社為營利事業登記云云，然此與被告己○○及另案被告丙○○未經設立登記，即以公司名義經營業務及為法律行為之事實無涉，被告己○○此部分之犯行，亦堪認定。
五、按被告己○○行為後，公司法第十九條雖於九十年十一月十二日修正公布，同年月十四日施行，然僅於同條第二項作文字修正，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時法律即修正後公司法第十九條第二項處斷。核被告己○○、戊○○、乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，被告己○○另犯公司法第十九條第二項之未經設立登記而以公司名義經營業務罪。被告己○○、戊○○、乙○○就所犯詐欺取財罪，被告己○○與另案被告丙○○就所犯違反公司法部分，均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，又被告己○○所犯上開二罪，有方法、結果之牽連關係，應從一重之刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪處斷。公訴人雖未就被告己○○違反公司法部分起訴，惟移送併辦部分既與起訴部分具牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力及所及，本院自應併予審理。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又查被告己○○、戊○○、乙○○行為後，刑法第四十一條於九十年一月十日修正，同年月十二日施行，經比較新舊法，以修正後之新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後刑法第四十一條第一項前段規定，就被告己○○、戊○○、乙○○所宣告之有期徒刑諭知易科罰金之折算標準。
六、未查，被告己○○、戊○○、乙○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，渠等因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之慮，且犯後亦與告訴人達成民事和解，協助解除本件買賣契約，並退還部分報酬（未退還部分應尋民事程序解決），本院認所宣告之刑暫不執行為適當，爰併諭知緩三年，用啟自新。
貳、被告庚○○○、甲○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○○為出售其所有坐落桃園縣中壢市○○○段舊社小段四十之八四號土地（下稱系爭土地）竟與被告己○○、戊○○及乙○○（以上三人均另為有罪判決）基於犯意聯絡，明知系爭土地使用分區雖○住○區○道路用地，然須在三年內辦理區段徵收變更地目後，始能興建房屋，竟共同基於意圖為自已不法所有之犯意聯絡，在告訴人壬○○於八十八年五月間前往雙贏房屋公司表明急欲洽購土地興建房屋時，隱瞞該系爭土地之使用分區證明含有附帶條件之事實未予告知，僅告知系爭土地坐落區域○住○區○道路用地可興建房屋居住等情，致使告訴人壬○○陷於錯誤，於同年月二十五日，在雙贏房屋公司，由與渠等具有犯意聯絡之代書即被告甲○○提供買賣契約書且解釋系爭土地之使用分區證明書上記載為住宅區便可蓋房屋，使告訴人壬○○更為確信上開房屋可興建房屋無訛，而當場簽立系爭土地之不動產買賣契約，約定價金新台幣（下同）一千萬元，並於當日支付買賣頭期款二百萬元、仲介費三十萬元，嗣於同年月三十日，告訴人壬○○向桃園縣政府函查，始知系爭土地當時係決議需在三年○○○區段徵收現因未辦理完成區段徵收，不得以住宅區土地興建房屋方知受騙。因認被告庚○○○、甲○○共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。公訴人認被告庚○○○、甲○○涉犯前揭罪名，係以告訴人告訴人壬○○之指訴及證人丁○○、傅婉淇、蕭阿讚之證述情節，並有系爭土地不動產買賣契約書、使用分區證明書，並以系爭土地之買賣價格高達一千萬元，告訴人買受土地之目的即係為了建屋使用，一般土地買賣交易習慣，就契約之重要事項均會於契約上載明，且被告甲○○為代書，具專業知識，亦應於簽約時將此重要之點載明於契約上以杜日後之爭議，然竟未為之等推論為其主要論據。訊據被告庚○○○、 吳紫翔 均堅詞否認有詐欺犯行，被告庚○○○辯稱：伊將系爭土地交由雙贏公司銷售後，迄簽約前均未過問，亦未與告訴人謀面，如何能對告訴人施用詐術？系爭土地之分區使用證明非伊申請，伊不識字亦不知分區使用何意，更不知分區使用有附帶條件，且系爭土地地目雖為田，然該地週圍均已作建築使用，伊以該地可供建屋使用，亦與實情無違等語，被告甲○○則以：伊雖為雙贏公司之特約代書，然該公司之特約代書並不只伊一人，伊當日係簽約前始臨時受通知前往雙贏公司，伊不知被告己○○、戊○○、乙○○有無告知系爭土地分區使用有附帶條件，亦未注意該附帶條件有無附於使用分區證明書上，當日告訴人及其配偶均係詢問伊如何變更地目，伊均有依辦理地目變更注意事項之規定詳為解答，簽約當日並無人提及附帶條件，伊亦不知有附帶條件之事等語置辯。
三、經查：被告庚○○○雖為系爭土地之所有權人，然其將系爭土地委託同案被告己○○、戊○○、乙○○銷售後，於契約訂立前並未與告訴人告訴人壬○○接洽，已據被告庚○○○供承在卷，核與不動產買賣居間實務相符，應可採信，又卷附都市計畫土地使用分區證明書係同案被告己○○所申請，亦有該證明書載明受文者為許騏堃（即己○○）可稽，被告庚○○○辯稱不知土地使用分區已變更為住宅及道路用地，及該土地使用分區之變更附有附帶條件等事實，亦可採信，則以被告庚○○○既於契約訂立前均未曾與告訴人壬○○見面，而該都市計畫土地使用分區證明書亦非其所申請，參以證人辛○○證稱：係因其配偶認識被告己○○始委託其代為仲介，委託金額原為一坪二十五萬元，後降為二十萬元，原不想賣，但被告己○○稱需賠斡旋金三十萬，因此才賣，至簽約及至法院後始知○○○區○住○區○道路用地等語，被告庚○○○單純出售系爭土地行為，並無證據可證明其與同案被告己○○、戊○○、乙○○間具犯意聯絡與行為，因之，告訴人壬○○臆測推論之詞，並不足為被告庚○○○有罪之認定。又查被告甲○○雖為雙贏公司之特約代書，然八十八年五月二十五日契約訂立之日係臨時被通知到場之事實，為同案被告己○○、戊○○、乙○○及告訴人告訴人壬○○及證人丁○○、傅婉淇等所不否認，且被告甲○○辯稱其當時未看到該附帶條件之詞，亦與告訴人告訴人壬○○及證人丁○○、傅婉淇證述之情節相符，又契約訂立前，告訴人壬○○及其配偶傅婉淇等所詢事項均係關於地目變更之問題，並未提及使用分區變更附帶條件等情，亦據被告甲○○供承在卷，核與告訴人壬○○及證人丁○○、傅婉淇等證述之情節相符，因之，被告甲○○辯稱其不知有附帶條件等語，應可採信。本件既無積極證據足資證明被告庚○○○、甲○○與同案被告己○○、戊○○、乙○○就詐欺取財部分有犯意聯絡與行為分擔，即屬不能證明被告犯罪，依前開法律規定，即應為被告庚○○○、甲○○為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正公司法第十九條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段第二十八條、第三百三十九條第一項、第五十五條、修正後刑法第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國九十一年七月三十日
臺灣桃園地方法院刑事第一庭
法官黃斯偉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官李珈慧中華民國九十一年八月二日論罪法條之依據：
公司法第十九條未經設之登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元（已提高十倍為一萬元）以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。