裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第3838號刑事判決
裁判日期：民國99年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第3838號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人法律扶助辯護人陳正旻律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第285、286號），本院判決如下：
主文乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。
被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判決判處有期徒刑5年4月確定，而於民國90年10月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束（殘刑有期徒刑2年5月5日），惟其於假釋期間復因贓物、違反毒品危害防制條例案件，分別經本院92年度易字第2561號、92年度訴字第2465號判決判處有期徒刑6月、6月確定，而前開二刑期復經本院以93年度聲字第2132號裁定應執行有期徒刑10月確定，並另經撤銷前開假釋，乙○○遂入監接續執行上開殘刑及有期徒刑10月之刑期，甫於96年5月11日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，明知甲基安非他命為中央衛生主管機關明令公告列為禁藥、毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列之第二級毒品，不得轉讓予他人，竟因其商請 杜偉樑 到家中協助維修電腦，即基於轉讓禁藥之犯意，於97年8月25日22、23時許，在臺北縣中和市○○路○○○號13樓之乙○○租屋處，無償將其所持有0.2至0.3公克之甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）轉讓予杜偉樑，杜偉樑遂當場將前揭甲基安非他命捲在香菸內（另摻入杜偉樑本身所有之第一級毒品海洛因），以點燃吸食之方式施用完畢。嗣於同日23時30分許，為警在臺北縣中和市○○路○○○號1樓前查獲杜偉樑，再於翌日（即26日）0時10分許，在上址租屋處查獲乙○○等人，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、有罪部分
一、本案以下認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告乙○○及辯護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故本院認均得作為認定被告有罪之依據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人杜偉樑於檢察官訊問時所為之證述一致，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份附卷可稽，而證人杜偉樑為警查獲後，經採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈安非他命類陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應遠高於安非他命，有該公司97年9月22日濫用藥物檢驗報告在卷可參（按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，而為本院辦理第二級毒品案件職務上所已知之事實，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命，是杜偉樑之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示內容，杜偉樑自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，故公訴意旨認被告係轉讓安非他命予杜偉樑，顯有誤會，附此敘明），且證人杜偉樑亦因該次施用甲基安非他命，經本院以98年度訴緝字第221、222號判決判處罪刑在案，有本院前揭判決書在卷可憑，足認被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。又按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法。又毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台上字第3490號判決、97年度台非字第397、461號判決意旨參照），而本案被告乙○○所轉讓甲基安非他命之重量既僅為0.2至0.3公克，未達行政院公告應依毒品危害防制條例第8條第6項加重之淨重10公克，自不得依該條項規定加重其刑。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判決判處有期徒刑5年4月確定，而於90年10月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束（殘刑有期徒刑2年5月
5日），惟其於假釋期間復因贓物、違反毒品危害防制條例案件，分別經本院92年度易字第2561號、92年度訴字第2465號判決判處有期徒刑6月、6月確定，而前開二刑期復經本院以93年度聲字第2132號裁定應執行有期徒刑10月確定，並另經撤銷前開假釋，被告遂入監接續執行上開殘刑及有期徒刑10月之刑期，甫於96年5月11日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第
1項規定成立累犯，並應加重其刑。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、轉讓甲基安非他命之數量及所生危害程度，及犯後於本院審理時尚知坦認所為等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、查97年8月26日為警扣案之玻璃球管1支、電子磅秤1台及殘渣袋1個等物，被告乙○○於當日警詢及檢察官訊問時，即供明前開物品均為謝東明所有者，而證人謝東明、 鍾佩倚 於檢察官訊問時，亦一致證稱：前開物品確為謝東明所有等語無訛，自難逕認各該物品為被告所有之情；另同日扣案LG牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），被告雖坦承為其所有，惟其於本院審理時，已陳稱：我轉讓甲基安非他命予杜偉樑時，是因為桌上剛好有甲基安非他命，就給他施用，與電話沒有關係等語在卷，查被告既已坦承前揭轉讓禁藥犯行，衡情應無就此再特意為虛偽陳述之必要，而遍查卷內積極證據資料，同難認上開手機與被告前揭轉讓禁藥予杜偉樑之犯行有何直接關聯性；另前開玻璃球管1支、電子磅秤1台、殘渣袋1個及手機1支，經核復皆非屬違禁物或本院應義務沒收之物，故爰均不予宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，且屬於藥事法所稱之禁藥，不得無故販賣，卻基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於96年11月19日22時10分許，以0000000000號行動電話（下稱甲門號）撥打0000000000號（下稱乙門號）與甲○○聯繫毒品交易之細節後，旋即於不詳地點，以新臺幣（下同）4萬元之代價，販賣第二級毒品安非他命半兩予甲○○。嗣於96年12月20日7時許，為警在臺北縣中和市○○路○○○號5樓之3搜索查獲。因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號亦著有判例。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度台上字第213、1289號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告乙○○涉有前開販賣第二級毒品予甲○○之犯嫌，無非係以被告本身於警詢及檢察官訊問時之供述、證人甲○○於警詢及檢察官訊問時之證詞、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，及甲門號96年11月19日通訊監察譯文等證據為憑。訊據被告固仍坦承曾持用甲門號與甲○○進行如附表編號一所示之通話內容，並於96年12月20日7時許，為警在臺北縣中和市○○路○○○號5樓之
3搜索查獲等情不諱，惟堅決否認有何販賣第二級毒品予甲○○之情，辯稱：於96年11月初的時候，伊與甲○○有共同合資向真實姓名不詳綽號「 小胖 」之人各拿半兩的安非他命，甲○○到現場的時候錢不夠，跟伊借2萬元，之後「小胖」才將甲基安非他命交付予甲○○。96年11月19日伊叫甲○○先償還上次積欠的2萬元，後來因為甲○○沒有先還伊錢，當天就沒有去拿甲基安非他命等語，經查：
（一）辯護人於本院準備期日時，已爭執證人甲○○於警詢時之證述屬傳聞證據不具證據能力，而依刑事訴訟法第159條第1項規定，該部分證詞原則上即不得作為證據，且檢察官亦未舉證釋明本件甲○○於警詢時之證詞具有刑事訴訟法第159條之2所定較審判中為可信之特別情況（即從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者），亦查無刑事訴訟法第159條之
3規定所列得例外作為證據之情形，是甲○○於警詢時之證述，自無作為積極證明被告有罪之證據能力（惟仍具有消極彈劾甲○○本身前後證詞可信性之資格）。另辯護人雖主張甲○○於偵查時之證述，因同屬傳聞證據，亦抗辯不具證據能力云云，惟甲○○此部分證述雖同屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然檢察官於當次開庭時，已將庭訊過程錄成光碟，並由甲○○簽立結文附卷，尚查無有何違法取供之跡證，難認存在顯有不可信之情況，且於本院審理期日時，被告及辯護人復已在庭賦予得行使詰問甲○○之機會，是本院依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認甲○○於檢察官訊問時之證述仍具有證據能力，合先敘明。
（二）證人甲○○於97年4月9日警詢時，證稱：「（問：你是否有向乙○○、鍾佩倚等二人購買過毒品海洛因、安非他命？數量、價格為何？次數？如何聯絡？）我跟他們二人購買了幾次（詳細次數我忘了），數量、價格都不一定，我都是用我之前行動電話0000000000號0000000000號打乙○○電話0000000000號或鍾佩倚0000000000號聯絡，聯絡好後我就直接到他們的住處拿毒品海洛因、安非他命。」云云；惟其於同日檢察官訊問時，旋改證稱：我有向被告買過安非他命，沒有買過海洛因，有時是我過去被告的住處，有時是他過來我的住處交易毒品，最少有買3次以上，每次都有購買5千元以上，如附表編號一通話內容是我向被告買半兩安非他命，價錢約4萬元左右，這次是在何處交易，我沒有印象，但是是有此事，錢有交給被告，但是還有欠他云云，綜觀證人甲○○前開證詞，可知其就被告有無販賣海洛因，及渠等是否均在被告住處見面交易等節，前後所述已有歧異不一。而於本院審理期日時，甲○○復具結證稱：如附表編號一通話內容是被告跟我要錢，我欠他錢要還他，我欠他錢的原因就是先前我要買毒品的時候，錢不夠，跟被告借2萬元。96年11月19日前某日，被告載我去新店達觀合資購買毒品，對方我不認識，買成的就只有這1次，如附表編號一通話內容中，我跟被告說之前欠2萬，就是指先前合資購買毒品所欠的錢。96年11月19日我本來也是有想要跟被告約一起去合資購買毒品，但因為我還欠被告先前的2萬元，我身上只有4萬元，只夠買這次半兩的毒品，沒有錢可以還被告，所以後來沒有買成等語，觀諸甲○○除就96年11月19日通話後，究有無再向被告購買安非他命之情，顯已變異前詞外，其尚同時供認在檢察官訊問時，所證稱：最少跟被告買安非他命3次以上，每次都買5千元以上之語與事實不符，是因為只想早點開完庭回去等情明確，堪認甲○○於檢察官訊問時之證述尚非全無瑕疵可指；再警方於97年4月8日查獲甲○○時，原先偵辦搜索方向既係懷疑其本身涉犯意圖販賣而持有第一級毒品之罪嫌（甲○○此次涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌部分，嗣經本院以97年度訴字第2777號判決免訴在案，有該判決書在卷可參），是甲○○既甫遭檢警查獲涉犯重罪，則其在偵訊過程中為求自保，亦有可能因此迎合警方另誣指被告販售毒品，故僅依甲○○於檢察官訊問時之證述（其警詢所證部分尚無證據能力，已如前述），顯難逕認被告確有販賣交付甲基安非他命予甲○○之犯行。
（三）又檢察官雖提出如附表編號一所示之通訊監察譯文為據，惟查，被告與甲○○嗣緊接於96年11月20日16時25分進行如附表編號二所示之通話內容時，甲○○同承續先前如附表編號一所示之通話內容，仍言明要交付2萬元予被告之旨，是渠等於如附表編號一、二所示兩通電話間有無曾經見面並處理金錢相關事宜，已非無疑。再遍查卷內積極證據資料，檢察官實未提出任何證據可資佐證甲○○於如附表編號一所示之通話內容結束後，嗣有依前揭通話內容再主動撥打電話與被告聯絡之情，亦未見被告是否確有因此取得持有安非他命，或著手進行販賣交付安非他命予甲○○之相關證據，故單憑如附表編號一所示之通訊監察譯文，自難以補強佐證甲○○於檢察官訊問時稱該次曾當面向被告購得半兩安非他命之交易情節為可信。況警方於96年11月13日前，即因偵辦被告涉嫌販賣毒品案件，開始對甲門號進行通訊監察，有臺灣臺北地方法院檢察署96年北檢盛月監（續）字第000413號通訊監察書在卷可稽，且證人即警員 黃臺明 於檢察官訊問時，復證稱：我們是從另外搶奪案件，衍伸出來的毒品案件，發現被告有在販賣毒品的事證等語，可見警方早已掌握被告身分、年籍綦詳，倘被告與甲○○於如附表編號一所示之通話結束後，確有進一步約定在彼此住處見面俾進行毒品買賣交易，則警方既已獲得此一重要情資，焉有不積極前往現場搜索查緝之理？從而，被告與甲○○於如附表編號一所示之通話內容結束後，就渠等是否確有見面並完成買賣安非他命乙情，既難以認定為真實，依無罪推定原則，自應作有利於被告之認定（至甲○○於如附表編號一所示之通話內容前，確曾因購得安非他命而積欠被告2萬元部分，雖被告就此亦可能涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，然因不在本案起訴犯罪事實內，本院自不得予以審究論斷，而應由檢察官另行偵明處理，附此敘明）。
（四）再被告雖於96年12月20日7時許，為警在臺北縣中和市○○路○○○號5樓之3搜索查獲到案，惟依卷附扣押物品目錄表記載及證人黃臺明於檢察官訊問時所證，現場並無查扣任何足認與販賣安非他命犯行有關之第二級毒品、現金或帳冊等物，而就扣案分裝袋、藥鏟、電子磅秤及吸食器部分，因被告為警查獲前本身即有施用海洛因、甲基安非他命（被告此次施用第一級、第二級毒品犯行部分，嗣經本院以97年度訴字第914號判決判處罪刑在案，有該判決書在卷可參），在其施用毒品過程中顯均有可能使用前揭物品，是各該扣案物中，除扣案手機及SIM卡可證明甲門號原確為被告所持用者外，其餘皆僅能認與其本身施用第一級、第二級毒品犯行有關，同無法用以補強證明被告於96年11月19日22時10分許後，曾以4萬元為代價，販賣安非他命半兩予甲○○之情甚明。
四、綜上所述，除本院前已認定被告所為之轉讓甲基安非他命予杜偉樑之犯行外，本案依檢察官所舉之積極證據，尚無法使本院達到被告另販賣第二級毒品予甲○○之確信，是依前揭刑事訴訟法規定及最高法院裁判意旨，檢察官既無法充分舉證證明被告此部分構成犯罪，應就被告被訴販賣第二級毒品部分諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官馮君傑到庭執行職務。
中華民國99年2月23日
刑事第十七庭審判長法官曾正耀
法官林鈺琅法官張兆光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官曹秋冬中華民國99年2月23日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表：
┌──┬─────┬─────┬──┬─────┬────────────────┐│編號│通話時間│監察對象│通話│通話對象│通話內容││││（A）│類別│（B）││├──┼─────┼─────┼──┼─────┼────────────────┤│一│96年11月19│0000000000│主叫│0000000000│A：你在幹嗎？│││日22時10分│││ 阿寶 （即李│B：我在籌錢，抓半個給我，之前欠││││││ 寶華 ）│2萬嗎？│││││││A：對，好，加起來2萬，你人在那│││││││裡？我們見個面？│││││││B：我不在中永和，我回去打給你，│││││││記得抓半個給我。│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼────────────────┤│二│96年11月20│0000000000│主叫│0000000000│A：喂！你在幹嗎？│││日16時25分│││阿寶（即李│B：沒有呀！現在要送2萬元給你。││││││寶華）││└──┴─────┴─────┴──┴─────┴────────────────┘