裁判字號：最高法院98年台上字第1421號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四二一號上訴人甲○○選任辯護人 葉錦郎 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第六０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一二六三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與Ａ女（真實姓名年籍資料詳卷）為高雄縣鳳山市○○街○○號與○○號之鄰居關係，於民國九十二年十二月間起即經常以「我要抱你」、「我要親你」之言詞對於Ａ女為性騷擾，雖經上訴人之妻陳○嬌予以制止，上訴人仍不知悔改，於九十三年二月二十日中午十二時五十分許（起訴書誤載為九十四年二月二十日），見Ａ女獨自一人在高雄縣鳳山市○○街○○號住處頂樓，而萌生猥褻之意圖，即從自宅頂樓翻越用以區隔頂樓之女兒牆，以強暴方式，從後方強力抱住Ａ女，使其無法抵抗，並強行將Ａ女拉至高雄縣鳳山市○○街○○號四樓房間，向Ａ女稱「我要抱你」、「我要親你」等語，旋即親吻Ａ女臉頰並以生殖器摩擦Ａ女臀部，而以此方式，強制猥褻Ａ女，嗣因Ａ女警告上訴人再繼續為猥褻動作將跳樓自殺，上訴人惟恐事端擴大始停手離開等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人侵入住宅，對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：㈠、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。原判決認定上訴人為本件強制猥褻犯行時，係以侵入Ａ女住宅之方式為之，係依憑Ａ女之指訴及Ａ女所提九十三年三月二日之對話錄音為其論據，然查上訴人並未供承有侵入Ａ女住宅犯行，第一審及原審勘驗錄音光碟結果，亦無談及侵入住宅之事（見第一審卷第十二頁至第十六頁，原審卷第七十頁），則究竟有無其他證據足以證明Ａ女之指訴確與事實相符，即率以Ａ女之片面指訴，而認定有此事實，難謂適法。㈡、刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」就治療言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之：舊法第九十一條之一第三項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正後監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，故比較新舊法結果，以舊法有利於被告。本件原判決認定上訴人係於上述舊法時之九十三年二月二十日犯刑法第二百二十四條之一侵入住宅，對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為罪，經第一審囑託國軍高雄總醫院對上訴人實施精神鑑定結果，雖認有施以治療之必要，但依程序從新原則，行為時在舊法，裁判時在新法施行後者，應依新法為裁判，勿庸依舊法於裁判時諭知強制治療處分，其適用法則顯有未當。㈢、原判決以上述錄音中，上訴人所說「我有親你、抱你，確定我就不對了，我跟你道歉！」等語，係坦承犯行，而向Ａ女道歉，並據為不利上訴人之證據。然原審勘驗錄音光碟結果，上訴人係稱：「你跟我說，我跟你說，我若對你……，確定我就不對了，我跟你道歉。」等語（見原審卷第七十頁），似非肯定式之坦承犯行，究竟「我若對你，……確定我就不對了，我跟你道歉。」之真意為何？是否係假設性語詞？原審未詳查剖析明白，即率行判決，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三十日
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