裁判字號：最高法院98年台上字第1354號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一三五四號上訴人甲○○選任辯護人 王炳輝 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年七月十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二八八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠根據卷內證據資料，足以證明上訴人甲○○係體弱多病之人，因長期酗酒之故，確有性功能障礙。其陰莖（陽具）勃起時間太短，若飲酒即無性交之能力。而告訴人Ａ女（姓名年籍詳卷）提出告訴時，僅謂要告「傷害及強制猥褻」，未提到「性侵害」。原判決竟以擬制推測之方法，認定上訴人係強制性交未遂，殊屬違法。㈡依Ａ女之證述等證據以觀，Ａ女所訴被害經過，前後不一。其由一樓客廳上二樓，進入上訴人之臥室內為上訴人理髮、洗頭，顯非被騙所為。而理髮工資僅新台幣（下同）二百元卻實收一千元，嗣後始「找」給八百元。且上訴人當時行動不便之說，並非無據。又理髮完成，Ａ女不僅為上訴人洗頭，且見地上有頭髮，亦取掃帚予以掃乾淨。另Ａ女承認於四天後始驗傷，而醫師 陳福財 與上訴人親人之對話中，屢次言明檢驗時係「新傷」，並非舊傷。至測謊時，並未問上訴人有無著手對Ａ女強制性交，而僅設定有無猥褻之行為。原判決對上開有利於上訴人之證據，未一併注意及調查，遽論處強制性交未遂罪刑，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決適用法則不當之違法。㈢上訴人係百病纏身，隨時得送醫急救之人，專業鑑定認其長期為性障礙所苦，當無強制性交未遂之犯行。縱有強制猥褻嫌疑，不能解免罪責，亦應處以最輕度之刑，始與社會之法律感情相契合云云。惟查原判決依憑證人Ａ女、Ａ女之夫Ｂ（姓名年籍詳卷）、 向永豐 、 吳清風 於警詢、偵查、第一審或原審之證述，卷附原審當庭勘驗上訴人肚皮疤痕之筆錄、千民醫院診斷書、法務部調查局（九０）陸㈢字第九００六二二四六號測謊報告書等證據，資以認定上訴人確有藉口行動不便，洽請Ａ女至其住所，為其理髮，乘機以強暴欲對Ａ女為性交未逞行為等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交未遂累犯罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信；Ａ女先後陳述，縱略有不一，如何無礙上訴人犯行之成立；Ａ女於案發後未立即驗傷及告知其先生，如何不違常理；上訴人所提其妻、姐與陳福財醫師商談之錄音、譯文，如何難據為有利上訴人認定；上訴人行為時，如何意在性交，非僅欲猥褻Ａ女，應係犯強制性交未遂罪；證人林○榮、上訴人之妻 陳時仔 於原審前審證稱上訴人行動不便，或上訴人如喝酒，即無性交能力云云，如何不足為有利上訴人之認定；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查Ａ女上上訴人住宅二樓臥室，為上訴人理髮、洗頭，顯非被騙；理髮工資二百元，Ａ女收取一千元，嗣後始找給上訴人八百元；Ａ女見地上有頭髮，取掃帚予以清掃乾淨；縱令屬實，均與上訴人有無強制性交未遂行為之認定，無必然關係，尚難執為適法上訴第三審之理由。又卷附民國九十一年四月十六日行政院衛生署草屯療養院性侵害加害者鑑定報告書，其鑑定結果僅謂上訴人近年來由於酗酒緣故，其性生活明顯有力不從心現象（勃起時間太短，無快感），並未認定上訴人無性交能力，上訴意旨謂上訴人飲酒即無性交能力，殊非有據。又Ａ女提出告訴時，縱僅謂要告「強制猥褻」，然其並非執法人員，上訴人之行為，係強制性交未遂，或強制猥褻，其自無從知悉，不能執為有利上訴人之認定。至上開測謊報告書僅係就上訴人稱：無摸女理髮師胸部；無摸女理髮師身體；經測試呈情緒波動反應，研判有說謊（見偵查卷三十一頁），以供法院之參考。上訴人究犯何罪，仍應由法院判斷，自無設定上訴人有無著手強制性交問題，為測謊必要。至刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，原判決量處上訴人有期徒刑一年十月，既未逾法定刑範圍，亦無明顯違背正義情形，且已屬輕度之刑，殊難指摘為不當。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨量刑得自由裁量之職權行使，及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官許錦印法官黃正興法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十三日
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