裁判字號：臺灣士林地方法院98年金字第4號民事判決
裁判日期：民國101年02月17日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決98年度金字第4號原告 陳佳祺
林玉芳 前列二人共同訴訟代理人 林曉玟 律師
陳錦旋 律師王健律師被告富邦綜合證券股份有限公司法定代理人 陳邦仁 被告富邦期貨股份有限公司法定代理人 楊俊宏 被告 劉政中 前列三人共同訴訟代理人 黃冠豪 律師
鄭涵雲 律師複代理人 李怡芬 被告凱基證券股份有限公司(原中信證券股份有限公司)法定代理人 魏寶生 被告凱基期貨股份有限公司(原中信期貨股份有限公司)法定代理人 糜以雍 前列二人共同訴訟代理人 周瑤敏 律師複代理人 洪婷芸 律師被告 李綺芳 訴訟代理人 林峻義 律師被告 蕭美娟 訴訟代理人 蕭壬宏 律師被告 周秀娟 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
甲、程序部分
壹、本件被告富邦期貨股份有限公司（下稱富邦期貨公司）之法定代理人原為 史綱 ，在本件審理程序中，嗣變更為楊俊宏，有經濟部商業司之公司資料查詢在卷可稽，於99年11月1日具狀聲明承受訴訟（本院卷第33頁），而被告富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦證券公司）之法定代理人原為葉公亮，在本件審理程序中，經多次變更法定代理人，現為陳邦仁，有經濟部商業司之公司資料查詢在卷可稽，於100年3月9日具狀承受訴訟（本院卷六第195頁），被告凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券公司）原法定代理人為 王慎 變更為魏寶生，於99年5月3日具狀聲明承受訴訟（本院卷五第116頁），依法均應准許，先予敘明。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴聲明為「⒈被告富邦證券公司、富邦期貨公司、周秀娟、李綺芳、劉政中應連帶給付原告陳佳祺182萬2,862元及自起訴狀繕本送達之翌日，以年息百分之五計算之利息。⒉被告富邦證券、富邦期貨公司、周秀娟、劉政中應連帶給付原告林玉芳508萬5,366元及自起訴狀繕本送達之翌日，以年息百分之五計算之利息。⒊被告凱基證券公司、凱基期貨公司、周秀娟、 蕭義忠 、蕭美娟應連帶給付原告林玉芳1,551萬4,534元及自起訴狀繕本送達之翌日，以年息百分之五計算之利息。4.願供擔保請准宣告假執行。」於101年1月11日第2項聲明、第3項聲明之金額擴張為508萬6,736元及遲延利息、1,575萬元及遲延利息，嗣後又於101年1月17日言詞辯論期日減縮回原起訴聲明，為訴之擴張、減縮，於法並無不合，自應准許。
叁、按民事訴訟法第262條第1項、第2項規定「原告於判決確
定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」原告於99年1月11日具狀撤回對被告蕭義忠起訴（本院卷四第163頁），被告蕭義忠已同意撤回（本院卷五第8頁）。
肆、被告周秀娟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項
壹、原告起訴主張：
一、被告周秀娟、李綺芳均為被告富邦綜合證券股份有限公司（以下簡稱被告富邦證券）延平分公司員工，被告周秀娟為擔任業務經理職務，被告李綺芳為理財專員、被告劉政中則為被告富邦證券公司延平分公司經理。被告周秀娟向強盛集團推薦被告富邦證券公司推出之「選擇權區間操作套利商品」（下稱系爭金融商品），原告認知上認為係類似基金之商品，93年初被告周秀娟偕同被告李綺芳至原告陳佳祺任職公司，推銷系爭金融商品，於95年由周秀娟電話聯絡方式原告林玉芳介紹此商品，表示獲利穩健、無風險，年報酬率達5-6％，原告鑑於訴外人 陳壬發 所經營公司投資上開商品獲利穩健，原告因前開投資經驗，始不疑有他，相信富邦團隊所推出之套利商品，原告陳佳祺簽署期貨開戶文件其他相關文件，僅在文件上用印，於93年間分次匯入300萬元。被告周秀娟於95年12月26日至原告林玉芳住處，稱上開金融商品為富邦證券與中信證券股份有限公司（後改為凱基證券股份有限公司，下稱凱基證券公司）合作開發之商品，因此林玉芳簽署期貨開戶文件及其他相關文件，周秀娟亦代為填寫其他資料，原告林玉芳匯款500萬元至被告富邦期貨客戶保證金專戶，1,500萬元至凱基期貨客戶保證金專戶，原告陳佳祺係由被告周秀娟或李綺芳每月交付買賣報告書影本，原告林玉芳則由被告周秀娟持買賣報告書影本至林玉芳住處交付。被告周秀娟、李綺芳所交付陳佳祺最後一次買賣報告書日期為96年6月29日，尚有餘額325萬2,190元，林玉芳則是96年7月19日，尚有593萬1,260元，惟原告陳佳祺於96年12月25日辦理帳戶資金結清時，發現餘額僅9萬9,700元，林玉芳辦理帳戶結清時，餘額僅16萬3,264元，隨即前往富邦證券延平分公司對帳，檢視後發現被告周秀娟、李綺芳交付之買賣報告書影本係偽造。
二、本件並非原告與被告周秀娟間之代客操作，一般代客操作類型，投資人會確保對帳單、買賣報告確實送達，且會簽訂類似代客操作契約，本件均無上開情形。
三、被告周秀娟謊稱系爭金融商品穩健獲利無風險、且與李綺芳偽造買賣報告書、詐騙原告匯款至渠等可控制之帳戶，周秀娟趁代填資料之機會，將伊地址作為買賣報告書及對帳單送達地址，讓原告無法收受真實買賣報告書、對帳單，被告周秀娟違反期貨交易法第63條第2款、期貨商管理規則第55條第12款；而李綺芳為被告周秀娟助理，對被告周秀娟不法行為施以助力；被告劉政中未盡督導之責、省略內部控制、稽核流程及標準作業程序，在客戶帳戶出現異常虧損時亦未主動告知、瞭解投資情況，並且刻意配合隱瞞交易過程，包庇被告周秀娟，為掩飾保強公司虧損，被告劉政中竟入金130萬元供出金之用，將職務上保管職章提供偽造買賣報告書，顯然早與被告周秀娟共謀，行政院金融監督委員會對被告富邦證券之裁處書中亦指明，被告劉政中未本誠實信用原則，忠實執行業務，被告劉政中之行為使原告不知交易真相，繼續入金擴大損害，均應依民法第184條第1項、第2項、第
185條之規定負侵權行為損害賠償之責。
四、被告富邦證券公司為周秀娟、李綺芳、劉政中之僱用人，依民法第188條第1項連帶負賠償之責；被告富邦證券公司為被告富邦期貨公司之交易輔助人，周秀娟、李綺芳、劉政中又為富邦證券公司之受僱人，被告富邦期貨公司亦應依民法第188條第1項規定連帶負賠償之責。退步言之，縱認原告與被告周秀娟間有代客操作契約，仍屬職務上行為，僱用人人仍應負連帶責任。被告等人偽造不實買賣報告書，以營業員戶籍地址做為寄送買賣報告書之寄送地、竄改買賣報告書送達地址，原告若得以第一時間得知虧損，即早收到真實買賣報告書，就不會有其後持續入金或投資至損失或損失擴大，縱然原告事出於與被告周秀娟之私下合作，被告亦無法推卸責任。
五、原告陳佳祺、林玉芳在被告富邦期貨開設期貨交易帳戶，僅收到乙紙開戶確認書，未收到任何開戶文件。且經由行政院金融監督管理委員會之裁處書中原告始知，原告之聯絡地址遭周秀娟填寫為其戶籍地址，但並未收到任何交易文件，亦未於客戶開戶前為風險解說。依據原告陳佳祺、林玉芳之開戶契約第22條，被告富邦期貨與其期貨交易輔助人，就證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第3條第1項業務之損害賠償應負連帶責任，被告富邦證券公司、富邦期貨公司違反期貨交易法第65條第1項規定，且所提供之服務不符合專業水準，亦違反契約告知投資風險之附隨義務，造成原告嚴重損失，被告富邦期貨公司負有監督原告帳戶內異常活動及通知原告等以阻止損害發生及持續入金之損害擴大，被告富邦期貨違反內部控制制度標準規範，亦應依民法第227條規定對原告負損害賠償責任。依消費者保護法第7條、民法第
227條、民法第576條、577條、535條、540條、第544條規定負賠償之責。
六、被告蕭美娟從事期貨交易輔助業務，透過被告周秀娟辦理開戶，開戶文件由被告周秀娟轉交，在被告凱基期貨開設期貨交易帳戶，被告蕭美娟明知原告林玉芳知通訊地址為周秀娟之戶籍地址，竟將客戶通訊地址填寫為該住址，造成原告林玉芳無法收受真實買賣報告書及對帳單，且網路下單密碼亦寄送到周秀娟住處，使原告林玉芳不能知悉真實損益情形，未能防止損害擴大，不但原告未收到任何交易文件，且被告蕭美娟亦未於客戶開戶前為風險解說，被告蕭美娟於被告富邦證券公司時即為被告周秀娟助理，為被告周秀娟處理事務，之後仍延續該合作模式。被告蕭美娟、周秀娟應依民法第
184條第1項、第2項、第185條連帶負責。
七、被告凱基證券公司、凱基期貨公司違反期貨交易法、證券商經營期貨交易管理規則、證券商經營期貨交易輔助業務管理規則，且所提供之服務不符合專業水準，亦違反契約告知投資風險之附隨義務，造成原告嚴重損失，另均依民法第184條第1項、第2項、第188條、消費者保護法第7條規定負賠償之責。另因被告凱基期貨公司負有監督原告帳戶內異常活動及通知原告等以阻止損害發生及持續入金之損害擴大，被告凱基期貨違反內部控制制度標準規範，亦應依民法第22
7條規定對原告負損害賠償責任。
八、原告陳佳祺匯款資金300萬元，於93年10月18日、12月28日匯入200萬元、100萬元，分別於94年6月30日取回61萬5,
000元，94年12月29日取回35萬元，95年12月28日取回44萬7,178元，96年12月25日取回9萬9,700元，是原告陳佳祺受有損害148萬8,122元，另原告陳佳祺於93年10月18日匯入「富邦期貨客戶保證金權利金專戶」之200萬元（原告誤繕為100萬元），算至93年12月28日第二筆100萬元匯入之時止投入天數計71日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為1萬9,452元；93年12月28日之餘額300萬元算至
94年6月30日取回61萬5,000元之時止投入天數計184日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為7萬5,616元；94年6月30日之餘額238萬5,000元算至94年12月29日取回35萬元之時止投入天數計182日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為5萬9,462元；而94年12月29日之餘額203萬5,000元算至95年12月28日取回44萬7,178元之時止天數計364日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為10萬1,471元，95年12月28日之餘額158萬7,822元算至96年12月25日取回9萬9.700元之時止投入天數計362日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為7萬8,739元；合計原告陳佳祺所受損害、所失利益為182萬2,862元。
九、原告林玉芳於95年12月27日匯入富邦期貨客戶保證金權利金專戶500萬元，扣除96年12月25日帳戶出清餘額16萬3,264元，483萬6,736元為所受損害，自匯款至96年12月25日出金結清為止依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為24萬8,630元，計原告林玉芳所受之損害及所失利益總計為50
8萬5,366元。原告林玉芳於95年12月27日匯款1,500萬元至凱基期貨客戶保證金權利金專戶，扣除96年12月28日結清帳戶出金23萬7,521元，所受損害為1,476萬2,479元，自
95年12月27日匯款至出金日按依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為75萬2,055元，原告林玉芳受之損害及所失利益總計為1,551萬4,534元。
十、聲明：⒈被告富邦證券公司、富邦期貨公司、周秀娟、李綺芳、劉政
中應連帶給付原告陳佳祺182萬2,862元及自起訴狀繕本送達之翌日，以年息百分之五計算之利息。
⒉被告富邦證券、富邦期貨公司、周秀娟、劉政中應連帶給付
原告林玉芳508萬5,366元及自起訴狀繕本送達之翌日，以年息百分之五計算之利息。
⒊被告凱基證券公司、凱基期貨公司、周秀娟、蕭美娟應連帶
給付原告林玉芳1,551萬4,534元及自起訴狀繕本送達之翌日，以年息百分之五計算之利息。
4.願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告之抗辯
一、被告富邦證券、富邦期貨、劉政中：
㈠、原告未能證明被告等人有侵權行為：
1.原告並未證明其期貨交易帳戶係遭盜用，且原告亦有親自臨櫃下單之紀錄，原告所稱被告周秀娟、李綺芳利用渠等操控之帳戶，進行資產輸送交易，而以詐欺方式，致渠等誤認各項投資報價及成果均在正常交易情形下產生云云，並非事實，原告未舉證以實其說。且原告陳佳祺於95年12月28日有2筆臨櫃下單紀錄、原告林玉芳於96年6月20日有1筆臨櫃下單記錄顯非遭盜用。且開戶契約中已約定如原告對於下單記錄無異議，事後不得再行否認。又依林玉芳開戶文件中「電子交易帳戶委託買賣之風險預告書暨使用同意書」第5點、第10點約定，任何以林玉芳帳號下單之買賣記錄，均視同其本人下單，不容林玉芳再行否認。
2.由原告之開戶文件上填載資料顯示，原告與周秀娟間容有私下合作代操之關係，且被告皆有定期寄送對帳單予原告，原告對於帳戶內所有交易記錄不能推諉不知，是原告所稱從未交易云云，顯非屬實，且原告並無法主張係被周秀娟詐騙購買一個類似基金之商品。
⑴原告陳佳祺開戶文件第1頁通訊地址欄位中，係填寫「新莊
市○○街○○巷○○號13樓」、原告林玉芳開戶文件第1頁通訊地址欄位，亦填寫上開地址，為被告周秀娟之戶籍地，由此可見，原告與周秀娟間應有私下之密切合作，原告應係聽從周秀娟之建議，彼此達成合作默契，或者直接由周秀娟代操期貨。
⑵關於期貨之交易，係由富邦期貨公司製作對帳單及買賣報告
書，再由富邦證券延平分公司負責列印並寄送予客戶，而本件被告公司均定期寄送日買賣報告書及月對帳單予原告，原告對於帳戶中之交易狀況，豈有不知之理？⑶依原告之出金、入金紀錄，出入金是穿插進行，則原告當然
知悉保證金數額有發生變動，當然知悉該帳戶有進行期貨交易。
⑷原告雖主張原證5之買賣報告書為偽造，惟其內容均有顯示
權益變動，此為一不爭之事實，倘原告從未下單買賣，亦未委託他人買賣，則渠等帳戶內之權益數，自無可能會出現上述劇烈變動之情況，渠等於接獲所謂被告周秀娟交付之偽造買賣報告書時，即可察覺有異，豈有可能於長達數年之期間內尚且連續匯款而未向被告富邦證券公司或富邦期貨公司查證？且查，該所謂之偽造買賣報告書上所填載之寄送地址即為周秀娟家之新莊市地址，既原告皆有收到且提出做為證據，且原告表示於94年間即知情並同意以周秀娟家作為寄送地址。
⑸陳佳祺於另案中陳稱，其於89年間曾與周秀娟做過ECB（可
轉換公司債）交易，由此可知，亦由陳佳祺擔任被授權人之創意公司及威盛公司與周秀娟間關係密切且由來已久，且陳佳祺本人亦有從事金融商品交易之實際經驗，豈可能不知道買賣期貨必須自己下單？⑹從被告提供之原告陳佳祺之錄音檔資料，可知原告與被告周秀娟為代操關係。
3.另案創意公司及威盛公司會計師查帳之工作底稿資料，顯示公司早已知悉本件買賣之標的為期貨及選擇權，並非基金商品。而原告陳佳祺為創意公司及威盛公司之被授權人，且為創意公司及威盛公司負責人陳壬發之子，林玉芳為陳壬發之妻，對於創意公司及威盛公司之金融商品操作內容均知悉，且原告2人均為創意公司及威盛公司開戶後始開戶，創意公司及威盛公司對於開立期貨交易帳戶並進行期貨交易乙節均完全知悉，則本件原告2人亦無不知之理。且從陳佳祺、林玉芳之學、經歷，以及曾經投資股票、基金等經驗，豈可能誤認本件為類似基金之商品。
4.原告主張被告周秀娟偽造交付買賣報告書、盜用原告帳戶交易、謊稱獲利穩健無風險之商品之侵權行為事實；被告李綺芳陪同被告周秀娟推銷系爭商品，交付偽造買賣報告書、操控原告帳戶交易；被告劉政中未經查核核准開戶，客戶帳戶異常，未主動告知客戶，隱瞞交易過程包庇周秀娟盜用帳戶，均非事實，且原告未盡舉證責任。
5.93.12.29由劉政中富邦銀行000000000000帳戶匯款130萬元至富邦期貨公司保證金專戶，係被告劉政中借予周秀娟之借款，劉政中並不知悉用途為何，且周秀娟已分2次還清。
6.金管會之裁處書並未指明周秀娟有任何詐欺及盜用原告帳戶之行為，且該裁處書僅為一行政處罰，行政處罰不以受有損害為要件，而侵權行為損害賠償責任之構成，需原告因周秀娟之行為受有損害始足當之，故該裁處書不足以作為民事賠償責任之依據。
7.富邦證券公司、富邦期貨公司均已踐行相關義務，對於開戶程序、期貨交易等作業並無疏失，於開戶文件已明確預告投資風險，則原告已簽署對交易風險已經明瞭等語，本件原告所主張之損害實為其買賣期貨之虧損，與開戶行為、被告公司內控制度間並無因果關係。
8.本件為原告與周秀娟間私下合作關係所生之爭議，與富邦期貨公司履行契約無關。
9.雖原告於本件中指出諸多被告之疏失（此為假設語氣，被告否認之），但因原告與周秀娟間係存在有私下合作或代操之關係，故即便該等疏失屬實，均與原告所謂之損失毫無因果關係，換言之，即便無該等所謂之疏失，原告今日仍會遭受到所謂之損害，再換言之，如果周秀娟在與原告合作下買賣之結果是獲利，則雖然有該等所謂疏失之存在，仍不礙於原告獲有利益之事實。
㈡、原告法律上主張及請求均無理由：
1.被告周秀娟、李綺芳及劉政中，並非被告富邦期貨公司之受僱人，本件被告富邦證券公司係受富邦期貨公司委任代為從事招攬、接受開戶或接受下單並交付執行等業務之履行輔助人，而本件被告周秀娟、李綺芳及劉政中係被告富邦證券公司聘僱之受僱人，其每日工作場所均於被告富邦證券公司延平分公司內，並非為被告富邦期貨公司服勞務，且被告富邦期貨公司對於被告周秀娟、李綺芳及劉政中亦無任何監督權能，故富邦期貨公司並非渠等之僱用人，原告主張富邦期貨公司應負僱用人責任云云，顯於法無據。
2.實務及學者見解均認民法第184條規定對法人無適用餘地，故原告請求富邦證券公司及富邦期貨公司應負民法第184條第1項及第2項規定云云，顯非合法。
3.本件投資並非「最終之消費行為」，因此無消費者保護法第7條之適用。
4.原告主張富邦期貨公司與富邦證券公司負連帶責任，此兩公司間並無應負連帶責任之法律之依據。
5.富邦證券公司僅為富邦期貨公司之履行輔助人，並非契約之當事人，故與原告間並無契約關係存在，並無契約上責任。
㈢、退步言之，原告所指稱周秀娟之行為確屬真實（被告公司否認之），則該等個人行為屬周秀娟私下與客戶之協議(被告公司並無代操業務)，並非職務行為，故被告富邦期貨公司及富邦證券公司不需就周秀娟之個人不法行為負民法第188條賠償責任，且該等行為並非被告公司履行契約之行為，故亦不需負民法第227條不完全給付賠償責任。本件原告與周秀娟之間為全權代操之關係，違反期貨交易法第63條、期貨商管理規則第55條、證券商管理規則第37條、證券商負責人與業務人員管理規則第18條規定，周秀娟客觀上之行為並非職務上之行為，而是與原告間之私下協議，且原告自身已知有全權代操之關係，因此原告主觀上之認知亦不可能認為周秀娟之行為是職務上之行為，縱認周秀娟有原告所稱侵權行為，亦屬個人不法行為，被告公司應不負民法188條連帶賠償責任。
㈣、即令鈞院認被告應負賠償責任，則因原告與有過失甚明，損害之發生及擴大均為原告所造成，本件純為原告與周秀娟間之私下紛爭，被告公司對此完全不知情且亦為受害者，而原告對於其所謂損害之發生及擴大已有重要程度之參與，被告公司懇請鈞院依民法第217條規定免除被告公司之賠償責任。
㈤、原告求償金額為﹙損失金額+預估5%獲利﹚×5％年利率，惟查，如此之計算係將利息重複計算2次，顯不合理，且查，期貨交易並非保證獲利，有盈有虧，並無所謂之預期利益，更無所失利益之概念，故原告以5%為基礎計算所失利益顯非正確。
㈥、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告李綺芳部分：
㈠、被告李綺芳無原告所稱侵權行為：
1.被告李綺芳92年6月起於富邦綜合證券公司擔任理財專員一職，係受僱於富邦證券公司，並非富邦期貨公司之受僱人。又被告於剛任職富邦證券公司時，即向主管表示對於證券及期貨業務不熟，故被告負責之業務內容僅限於基金、壽險及產險等相關商品之銷售，並無從事任何證券及期貨之接單下單工作。陳壬發經營之公司於被告任職富邦證券公司前，已屬周秀娟服務之客戶，因被告李綺芳與周秀娟為同事關係，而被告為求能向原告推銷本身負責之保險及基金等商品，以增加業績，始偶爾陪同周秀娟至原告任職公司作客戶拜訪，被告未曾向原告推銷任何期貨或選擇權相關商品，亦無向原告表示有何投資性金融商品係屬「獲利穩健、無風險」及「年報酬率約5%至6%」等情事。被告亦從未製作不實之買賣報告書，亦無交付原告所舉之買賣報告書或對帳單予原告，至於周秀娟究竟私下如何向原告推銷？周秀娟有無製作書面資料予原告？周秀娟與原告私下有何協議等等？因非屬被告之業務範圍，被告均不知情。是被告絕無佯稱投資無風險、偽造及交付買賣報告書等不法詐欺行為。
2.被告已於95年3月20日自富邦證券公司離職而另謀他職，豈有於95年離職後仍於96年親自將與其原業務無關之買賣報告書送交原告之理，則原告前後主張，顯屬矛盾。況原告就交付對帳單或買賣報告書之人究竟為被告李綺芳抑或周秀娟，似乎其自身亦不能確定，更無法證明被告係於何時、何地，偽造或交付對帳單或買賣報告書。是原告所稱被告不實登載及交付買賣報告書云云，亦非屬實。又原告所舉金管會裁處書認被告「未具期貨業務員資格，卻從事期貨開戶業務」而予以停止執行業務1個月之行政處罰，亦未載稱被告辦理原告開戶事宜時或嗣後原告進行交易時，被告有何詐欺或偽造之不法行為。且被告於93年8月12日登錄為合格期貨業務員。
3.揆諸原告所舉之「開戶確認書」均已載明「期貨交易人」、「交易帳戶」及「期貨交易」等語，足見原告應已知悉其投資之標的應屬具有風險之期貨交易。足見被告是否為原告辦理開戶事宜或是否具有期貨交易業務員資格，並不影響原告投資之意願及其投資之損益結果。則本件原告所稱之損害，應為其本身自95年後自己下單買賣交易期貨之虧損，與原告無涉。又按一般正常開戶流程而言，所有營業員於辦理客戶開戶時均一定經過詳細解說之程序，且於開戶文件上之記載填載完畢後請客戶確認後簽名用印。是若原告主張於開戶過程中有其所稱之瑕疵，則屬變態事實，應由原告負證明之責。況所有客戶之對帳單及買賣報告書均由專責單位負責製作及寄送，被告不需負責，是原告帳戶經開戶完成後，若有任何之交易，富邦證券公司均會定期寄送對帳單予原告，則原告對其帳戶內之交易情況及保證金變動情形應知之甚詳。是原告所稱因周秀娟與被告偽造買賣報告書及對帳單，並利用進行資產輸送交易云云，顯屬無據。況原告既稱因遭被告詐欺而受有損害，自應就被告有何詐欺之侵權行為事實，被告之辦理開戶行為與原告損害間有何因果關係等，舉證以實其說，否則即不足採。
㈡、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告凱基證券、凱基期貨公司部分：
1.民法第184條第1項及第2項之侵權行為類型，僅適用於自然人，對法人(即凱基證券及凱基期貨)並無適用之餘地。
2.期貨交易法第65條第1項及期貨商經營期貨交易輔助業務管理規則5條第2款有關風險告知之規定、凱基證券及凱基期貨之內部控制制度及與其相關之證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第9條第2項、證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則」等規定，均非屬保護他人之法律。
3.依凱基證券及凱基期貨之內部控制制度，其內容並無原告林玉芳所言「監督客戶帳戶異常活動、通知客戶以決定阻止損失或設定停損點」之義務，是原告主張凱基證券及凱基期貨應就違反該等義務對其負民法第184條第2項之損害賠償責任及民法第227條債務不履行之契約責任，顯無理由。
4.原告林玉芳一再主張被告蕭美娟與被告周秀娟乃共同謀議，具有緊密合作關係或至少有故意協力被告周秀娟為侵權行為之情事云云，卻始終未能舉證證明被告蕭美娟與被告周秀娟確有共同謀議並由被告周秀娟向原告林玉芳為詐騙之相關行為，僅單純憑被告蕭美娟與周秀娟先前曾共事於富邦證券之事實，即推論兩人間係屬共謀詐騙原告林玉芳，而應負共同侵權行為之連帶賠償責任，殊嫌速斷。更何況被告蕭美娟係為凱基證券執行期貨交易輔助人業務，外觀上並無任何為凱基期貨執行業務、或受凱基期貨指揮監督之事實，當非其受僱人，故原告林玉芳依民法第188條第1項及關於委任之規定主張凱基期貨應與被告蕭美娟連帶負責，亦屬無據。
5.原告林玉芳陳稱凱基證券與凱基期貨違反相關期貨交易法令及內部控制制度，應負民法第227條及關於委任之債務不履行責任云云。惟原告林玉芳與上開被告等之契約責任法律關係，應依雙方之「期貨開戶暨受託買賣契約」內容而定，至於前揭法令規定及內部控制制度乃係期貨商及其期貨交易輔助人為從事該項業務須受主管機關規範之外部應遵循事項及為促進健全經營之內部應遵循事項，與受託買賣之契約關係無涉，是原告林玉芳主張凱基證券與凱基期貨因違反該等法令及內部控制制度而應對其負債務不履行之損害賠償責任，亦屬無據。
6.原告林玉芳係因為基於對周秀娟信賴，而接受周秀娟指示而辦理凱基期貨開戶，且同意周秀娟代為填寫開戶文件包括通訊地址，且從周秀娟處接獲買賣報告書，縱令蕭美娟向原告本人說明開戶內容、期貨交易程序、風險預告等事項，且凱基證券詳細核對開戶資料，原告林玉芳仍會確認通訊地址為 周美娟 之地址，而周美娟並非被告凱基證券、凱基期貨之受僱人，凱基期貨、凱基證券並未違反任何內部控制制度。且開戶、簽署文件、聯繫，均由周秀娟一人為之，且其以富邦證券人員之身分為之，凱基證券公司、凱基期貨均未有人介入，亦未有人員涉及代操期貨帳戶，原告林玉芳之損失為周秀娟代操失利所致，與凱基證券、期貨公司開戶作業無關。
7.縱認被告凱基證券、凱基期貨公司應負損害賠償責任，原告林玉芳私下委託周秀娟操作期貨交易，自行創設周秀娟得以全權下單進而竄改買賣報告書之風險，且開戶後一年多，未查詢帳戶交易狀況，對自身損害有重大過失，應免除被告凱基證券、凱基期貨公司賠償責任。
㈡、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告蕭美娟部分：
㈠、被告蕭美娟並無侵權行為，且開戶行為與原告自稱之損害無因果關係：
期貨帳戶為原告林玉芳係親自開戶，開戶地址雖非原告親自書寫，但原告自承先前收到買賣報告書地址即為上開地址，是原告知悉對帳單之寄送地址，是原告林玉芳顯然同意買賣報告書寄送至前開地址。至於期貨帳戶開戶後進行交易，究竟是原告林玉芳自行下單或委任周秀娟下單，核與被告無關。又被告周秀娟並非凱基期貨、凱基證券員工，是並未違違反內部規範。被告不知悉原告與周秀娟間是否為全權代操關係，僅為代填寫資料，並未與周秀娟為共同侵權行為。
㈡、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被告周秀娟未到庭陳述亦未提出書狀。
叁、法院之判斷
一、兩造對於下列事實不爭執：
㈠、原告陳佳祺親自於富邦期貨公司開戶申請書暨信用調查表「委託人」處簽名（本院卷五第137頁，本院100年3月4日言詞辯論筆錄）、原告林玉芳親自辦理開戶，並在電子交易帳戶委託買賣之風險預告暨使用同意書上簽名（本院卷五第
148頁、本院100年3月4日言詞辯論筆錄）。
㈡、原告陳佳祺於93年10月18日、93年12月27日匯款200萬元、
100萬元至富邦期貨客戶保證金權利金專戶內，原告林玉芳於95年12月27日匯款500萬元至富邦期貨客戶保證金權利金專戶，95年12月27日匯款1,500萬元至中信期貨客戶保證金專戶內，有匯款申請書、匯出匯款回條、存款存根（北院卷第28頁、第29頁、第30頁）可佐。
㈢、原告陳佳祺於94年6月30日、94年12月29日、95年12月28日分別出金61萬5,000元、35萬元、44萬7,178元，於96年12月25日結清帳戶9萬9,700元。原告林玉芳於96年12月25日富邦期貨結清出金16萬3,264元（本院卷九第277頁）。原告林玉芳於96年12月28日辦理凱基期貨結清出金23萬7,521元（本院卷三第319頁）。
二、原告上開帳戶內保證金虧損，係因操作期貨及選擇權之交易而虧損，並未遭挪用或轉至他人帳戶之情形，此觀被告富邦期貨提出之期貨帳戶帳戶權益變動表、買賣報告書（卷八第53頁）、被告凱基期貨提供之期貨月對帳單、買賣報告書（卷二第30頁至卷三第321頁）甚明，是原告主張上開期貨交易帳戶內之損失及期貨交易未能獲益之所失利益應由被告等賠償，自應就被告等有何不法侵害行為或其等之受僱人、履行輔助人有何不法侵害行為，且該不法侵害行為與原告之上開損害間存有因果關係等侵權行為、債務不履行等構成要件舉證證明，始能請求被告等賠償原告之損害。
三、原告未能證明被告周秀娟與李綺芳向原告陳佳祺詐騙被告富邦證券公司推出「選擇權區間操作套利商品」，無風險保證獲利，及被告周秀娟向原告林玉芳詐騙被告富邦證券、凱基證券公司共同推出「選擇權區間操作套利商品」，無風險保證獲利：
㈠、原告2人知悉購買商品為「選擇權區間套利商品」，並非類似基金商品：
1.原告陳佳祺之學歷為英國企管碩士，且操作過債券基金及股票。故其顯然對於金融商品有一定之認識，且既然陳佳祺有操作過基金商品，當然知悉基金商品都需要簽訂契約，但本件只有開立期貨帳戶而沒有簽訂基金契約，陳佳祺不可能誤認本件為類似基金之套利商品。又原告陳佳祺自承於93年之前公司有操作過ECB。故陳佳祺當然知悉操作此種金融商品需要本人親自下單，不可能誤認本件期貨交易不需要親自下單。又陳佳祺自承開戶契約簽名處為其親自簽名，既為其親自簽名，則表示其完全同意開戶文件上之記載，縱使陳佳祺稱其他資料為他人所填寫，但其亦顯有授權他人代寫並同意代寫內容之意。原告林玉芳為大學畢業，自承有投資基金經驗，對於金融商品有一定之認識，且既然林玉芳有操作過基金商品，當然知悉基金商品都需要簽訂契約，但本件只有開立期貨帳戶而沒有簽訂基金契約，林玉芳不可能誤認本件為類似基金之套利商品。
2.強盛集團之創意疫苗科技股份有限公司（下稱創意公司）曾經購買過金鼎債券基金及群益立穩基金，亦曾在元大京華期貨股份有限公司開設期貨交易帳戶進行台股選擇權之交易（本院卷八第54頁、第55頁）、威盛實業股份有限公司（下稱威盛公司）則曾經投資基金、債權等，且往來之證券商、投信機構達13家之多。顯示對於期貨交易或基金交易有一定之認識及交易經驗。而依據創意公司之會計師工作底稿顯示（本院卷八第54頁），創意公司有購買基金商品、期貨及選擇權交易，對於基金、期貨操作為不同金融商品，早有認識，並無混淆之理。威盛公司之會計師底稿可知（本院卷八第68頁），曾購買期貨選擇權交易，而原告陳佳祺為創意公司、威盛公司之董事，為創意公司、威盛公司就投資期貨及選擇權交易之被授權人（本院卷四第60頁、第62頁），為強盛染整、創意公司、威盛公司董事長陳壬發之子，原告林玉芳為創意、威盛公司董事長之配偶，原告2人均在創意公司、威盛公司開戶後開始開戶，焉有不知悉其為期貨交易帳戶之開戶及購買「選擇權區間操作套利商品」，非類似基金之商品，為期貨、選擇權之交易。
㈡、原告不能證明被告周秀娟、李綺芳詐騙系爭商品保證獲利絕無風險：
1.衡情，金融、理財商品如有投資高報酬率，相對亦有一定風險存在，如有保證獲利、無風險，屬於金融理財商品契約之重要內容，為投資人是否決定投資之關鍵，應有書面契約或書面內容，倘若被告周秀娟確實向原告陳佳祺、林玉芳陳稱系爭金融商品獲利穩定、無風險，以勸誘原告購買被告富邦證券公司、凱基證券公司所推出之理財商品，但並未簽署任何文件記載理財商品之內容以及保證獲利、確無風險，此顯然違背一般交易常情。是以陳佳祺、林玉芳之家族背景、個人學、經歷，及投資金融理財商品之經驗，在沒有簽署任何文件，約定任何條款之情況下，僅由被告富邦證券之受僱人周秀娟口頭宣稱無風險及保證獲利，無隻字片語描述商品之內容及該商品之特性，原告即相信其購買絕無風險，保證獲利之「選擇權區間操作套利商品」乙節，實難採信。
2.再查，原告陳佳祺雖否認曾親自下單交易，但被告富邦證券提出被證14選擇權買賣委託書、被證18期貨買賣委託書、選擇權買賣委託書上（本院卷一第182頁、本院卷四第64頁至67頁）有陳佳祺之印文，印章為本人親自使用為常態事實，陳佳祺亦未否認印文之真正（100年3月4日言詞辯論筆錄）。顯然原告陳佳祺本人及包括代表威盛公司有親自臨櫃下單之記錄，顯然陳佳祺知悉為期貨、選擇權買賣之交易，並曾親自下單或授權交易。又林玉芳雖否認曾親自下單交易，但亦有林玉芳坦承親自蓋章之期貨買賣委託書在卷（同期日筆錄、本院卷一第183頁）。可徵原告自始即知悉其開設期貨交易帳戶係為進行期貨及選擇權等交易。是原告主張被告周秀娟、李綺芳向原告陳佳祺、被告周秀娟向原告林玉芳詐騙推銷「選擇權區間操作套利商品」，原告信之即在被告富邦期貨、凱基期貨所開設之期貨交易帳戶購買「選擇權區間操作套利商品」之主張，尚難採信。
3.原告知悉其所開立為期貨交易帳戶，並且將資金匯入，並主張原告自身並未下單進行期貨或選擇權交易買賣。然依據一般經驗法則，開設期貨交易帳戶，無非要進行期貨或選擇權交易，正如開設證券帳戶即為買賣股票所用一樣。期貨交易帳戶如非自行交易，即交由他人交易，否則所匯入之資金，如未進行交易，並不會增加，亦不會減少，而且如不進行交易，亦無庸匯入資金，損失資金利息。準此，原告開設期貨交易戶後，並且匯入資金，又原告稱被告周秀娟有交付買賣報告書，姑不論原告所收受之買賣報告書內容是否為真，但原告既有收受買賣報告書，從買賣報告書內容，明確為期貨交易，損益發生變動，原告必定知悉其帳戶內正在進行相關之交易。原告知悉其等所開設之期貨交易帳戶內確實有他人進行交易活動進行，而原告既知悉他人在其帳戶內以原告匯入之資金進行交易活動，並未表示反對，自得認定原告同意他人在其期貨帳戶內進行交易行為。
4.再以原告所提出主張為被告周秀娟所交付之買賣報告書之封面亦記載「交易人請注意：......本公司得代為沖銷之交易，盈虧由交易人自負」，原告收受該報告書應無不發現該記載，則此與原告所稱被告周秀娟、李綺芳謊稱無風險、保證獲利之說詞顯然矛盾。故原告陳佳祺稱其受被告周秀娟、李綺芳以購買「選擇權區間操作套利商品」，原告林玉芳稱受被告周秀娟以購買「選擇權區間操作套利商品」，無風險、保證獲利等詞所誘騙，顯然不符常情。又一般投資均有虧損風險，原告主張被告周秀娟、李綺芳向原告推銷所謂「選擇權區間操作套利商品」，完全無風險，保證獲利乙節，亦違反常情，以原告之學經歷，對於如此違反常情之詐騙之詞，卻能採信，殊難想像。
四、原告未能證明被告周秀娟、李綺芳交付偽造買賣報告書，及劉政中有包庇周秀娟偽造買賣報告書及提供協力行為：
㈠、原告所提出主張為被告周秀娟交付之買賣報告書影本等，被告否認此為被告富邦期貨所出具之報告書。且原告並無法提出買賣報告書之原本用以與正本核對，且陳佳祺自承當初周秀娟交付的是黑白文件，上蓋「有與正本相符」，顯然即非正本，原告所提出之買賣報告書上之印章形式，並非富邦證券公司登記事項之印章，為橡皮章，縱與被告富邦公司財務部門所保管之戳章相符，但是，買賣報告書之正本是否確有此印文，或者是在製作影本時，才取自其他蓋有此印文之文件，一同影印，製作成影本亦未可知。且原告雖主張被告周秀娟提出上開報告書交付原告之事實，惟原告並未提出任何證據證明上開買賣報告書為被告周秀娟所交付。準此，被告周秀娟是否交付上開買賣報告書之事實即無法確定，更無法以該事實推認被告周秀娟曾經以購買被告富邦證券推出之無虧損風險之「選擇權區間操作套利商品」等誘騙之詞詐騙原告或被告劉政中包庇被告周秀娟或協助被告周秀娟製作不實買賣報告書。
㈡、原告陳佳祺稱年度報告是被告周秀娟、李綺芳一起來，買賣報告書都是周秀娟、李綺芳拿到公司來等語。但被告李綺芳於95年3月20日自富邦證券離職，如何能於離職後交付給原告陳佳祺買賣報告書及進行年度報告，顯然原告陳佳祺對所陳李綺芳交付買賣報告書一情即有與事實不符之處。
㈢、原告主張被告劉政中未盡督導之責，省略內部控制，稽核流程及標準作業程序，包庇周秀娟或協力製作不實報告書，在客戶帳戶出現異常虧損時亦未主動告知，認為亦有不法侵害原告權利而應負損害賠償之責云云。然依據上開所述，不實報告書影本從何而來，並無法證明，自不能認定被告劉政中有何包庇或協力之行為，且買賣報告書未寄送至原告地址亦顯然係經原告同意，又原告之損害來自於其任由他人在其所開設之期貨交易帳戶內進行交易，而因交易產生虧損，其所失利益則因交易並未獲得預期之利益，但交易本就未保證獲利。此所受損失及所失利益，與原告的投資結果有關，此均與被告劉政中之督導之責、省略內部控制、稽核流程及標準作業程序無關，原告主張被告劉政中應負損害賠償之責，亦屬無據。況且，投資理財為個人理財自由與隱私，被告富邦期貨公司需依址寄送交易之買賣報告書、對帳單給原告，讓其知悉交易情形，但被告劉政中並無義務一一去清查被告富邦證券延平分公司所屬眾多客戶的每個開戶投資人的理財內容，並且還要判斷是否重大異常虧損，決定是否通知客戶，此舉有侵害客戶理財之自由與隱私之虞。又原告以被告劉政中曾經匯款130萬元至保證金專戶辦理保強公司獲利出金，足證與被告周秀娟共同詐騙原告等人，原告未能舉證明被告周秀娟有詐騙原告出資購買系爭商品，且保強公司實際上虧損，何以被告周秀娟要製造保強公司獲利之情形，被告周秀娟動機為何，實難僅從該事知悉，是原告不能證明被告劉政中有不法侵權行為。
五、原告未能證明被告周秀娟擅自竄改原告等人住址導致無法收受買賣報告書：
本件陳佳祺開戶申請書暨信用調查表上，通訊地址為臺北縣新莊市○○街○○巷○○號13樓（本院卷五第130頁），原告林玉芳通訊地址亦同上址（本院卷五第139頁、卷二第20頁），原告均否認為伊親自填寫，主張被告周秀娟竄改地址導致渠等無法收受買賣報告書等情。然查，原告陳佳祺為創意公司、威盛公司之被授權人，創意公司之受任人陳佳祺之居住地址，威盛公司於開戶申請書暨信用調查表上陳佳祺之聯絡地址亦為上址，有創意公司之授權書、威盛公司之開戶申請書暨信用調查表影本可按（本院卷四第60頁、第63頁），與一般應記載為開戶申請人真實之住居所、聯絡地址之常情不符。但是，對於投資之聯絡地址應如何記載，此為投資人依據其所需自行決定，他人或開戶之期貨商並無可置喙之餘地。然而，但一般填載開戶資料會由自己親自填載，由他人代填亦會在他人代填後確認填載是否正確，如果任由他人代填而不經確認他人填載是否正確，即是甘冒他人填載錯誤或刻意誤填之風險，事後再以此指責他人偽填，而認為應由他人舉證，填載內容是經本人同意，將風險全部轉嫁他人，並不合理。而且原告2人不否認，其事後收到由被告周秀娟所交付之買賣報告書上之寄送地址並非原告住址，而臺北縣新莊市○○街○○巷○○號13樓，是原告均已知悉買賣報告書寄送地址並非原告確實住處，而原告為期貨交易帳戶之本人，如對買賣報告書寄送地址、聯絡地址有任何意見，可以隨時辦理變更，是原告既在事後並不反對將買賣報告書寄送非其住處地址，如果上開開戶文件中之聯絡地址，是他人未經原告或原告授權人同意而偽填，則原告在收到買賣報告書時，其上收件人為原告名義，且並註記「非本人請勿拆閱，無法投遞請退回」，寄發方式即為「郵寄」，但住址卻非原告時，原告則知悉原應該寄發給原告，且應由原告本人收受拆閱之買賣報告書，寄送到他人住址，如果原告原先即未同意將買賣報告書應寄送之住址記載為非原告之住址，原告即會要求更正郵寄住址，如果被告富邦期貨、凱基期貨或富邦證券受僱人周秀娟或其他承辦人員等拒不更正，原告應會心生懷疑，而不至於長期均將自己應該收受之買賣報告書寄送至他人地址後再轉交。由此可知，上開開戶文件、授權書中之聯絡地址記載為被告周秀娟之地址應非未經原告同意而填載。雖然原告主張係因被告周秀娟詐稱因為「選擇權區間操作套利商品」有操作上之秘密，因此，不可直接寄送客戶云云，惟上開買賣報告書內容僅有單純損益變動，且僅有原告個人帳戶內資料，並無任何營業秘密、操作技術可言，如被告周秀娟以上開言詞佯稱，原告豈會輕易相信。
六、原告與被告周秀娟間為全權代操關係，本件原告損失為原告與被告周秀娟全權委託代操關係所導致：
㈠、原告均知悉購買商品為期貨選擇權交易商品，並非基金商品，如未進行交易，不會發生權益變動，業如前述，前開金融商品有一定風險存在，對於該金融商品之獲利狀況最重要掌控方式即為交易對帳單之收受，從原告陳佳祺、林玉芳及包括先前之保強公司、創意公司、威盛公司聯絡地址及送達地址，均非原告住址或保強公司、創意公司、威盛公司之住址，全部均為周秀娟戶籍地，原告等人之後再與周秀娟與進行對帳，原告2人自承從周秀娟處收受買賣報告書，已知悉內容有變動，確實知悉帳戶內確實進行交易，從未向被告公司表示未收到對帳單，亦未曾申請更改對帳單寄送地址，尤未提出異議，可知原告等人確實委託被告周秀娟全權操作。
㈡、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。本件被告周秀娟之期貨交易、選擇權下單行為，既均係於原告直接或間接授權下為之，已前所述，而難認被告周秀娟有何「侵害他人之權利」可言。至期貨商之業務員不得接受未具期貨交易人委任書之代理人委託從事期貨交易；期貨商不得接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易；固為期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第6款及期貨交易法第73條所明定。而本件被告周秀娟接受全權委託期貨交易，雖係違反前開規定而可認係違反保護他人之法律。然被告此部分行為，仍須與原告所主張之損害有相當因果關係，原告始得請求賠償。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。本件被告周秀娟有接受全權委託從事期貨、選擇權交易之行為，因該行為並非必然發生導致原告發生交易虧損之事實，原告亦有可能因被告周秀娟之代操行為而獲利，參之上開說明，本件原告主張之虧損，即難認與原告違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第6款及期貨交易法第73條等規定之行為有何相當因果關係。況本件系爭交易均是獲原告授權同意為之，與被告是否違反前揭規定之侵權無涉，原告據以請求損害賠償，要無足取。
㈢、如前所述，原告具有相當投資理財之經驗與知識，其決定開設期貨帳戶並將資金匯入帳戶，自然知悉此舉之意義及所冒之風險，原告是否在開戶時由專人講解投資風險，並不影響原告是否決定開戶進行期貨、選擇權交易。原告所簽署之富邦期貨公司開戶文件第3頁及第4頁「參、風險預告書」部分（1），被告富邦證券公司及富邦期貨公司已明白預告「期貨交易風險」、「期貨選擇權風險」、「選擇權風險」、「當日沖銷交易風險」等投資風險，並揭露「風險預告書之預告事項甚為簡要…委託人於交易前，除須對本風險預告書詳加研析外，對其他可能影響之因素亦須慎思明辨，並確實做好財務規劃及風險評估，以免因交易而遭到無法承受之損失。」，原告則於受託契約第8頁、第9頁簽署聲明渠等對交易各類風險已經明瞭等語（本院卷五第129頁至148頁），益徵原告知悉其開戶後交易之風險。因此，原告嗣後再以被告並未在開戶時對之說明投資風險，違反期貨交易法第88條準用同法65條第1項規定，並以此認為被告等應對其因期貨交易所受之損害賠償，難認有理。
七、原告復主張被告富邦證券、富邦期貨應負民法第227條債務不履行、委任契約之損害賠償責任云云，然而，原告同意以營業員之住址作為聯絡地址，並私下委託營業員代為全權操作，造成其交易損失，此並非被告富邦證券、富邦期貨公司履行契約所造成，自難主張債務不履行或委任契約之損害賠償。
八、被告蕭美娟辦理開戶作業程序與本件原告林玉芳之損失並無因果關係，被告凱基期貨、凱基證券無庸負侵權行為損害賠償責任：
㈠、原告以被告蕭美娟於刑事偵查及金管會陳述意見書中坦承知悉新莊市○○街○○巷○○號13樓為周秀娟住址，仍依周秀娟指示將林玉芳聯絡地址填寫為上開地址，違法辦理原告林玉芳之開戶作業，導致原告林玉芳未收到買賣報告書及網路下單密碼，導致原告帳戶遭人盜用，造成原告損害，且蕭美娟未告知期貨為高風險交易，蕭美娟先前任職於富邦證券與被告周秀娟有密切聯絡，共同侵害原告權益云云。
㈡、然查，原告林玉芳係由周秀娟一人辦理凱基期貨帳戶開戶事宜，且在期貨開戶暨受託買賣契約上委託人處、委託人印鑑卡（本院卷二第18頁、第19頁）、期貨開戶文件親自領取證明書、電子式下單密碼領取書（本院卷二第21頁）上簽名（本院100年3月4日言詞辯論筆錄），是原告林玉芳自認確實本人辦理開戶，又其上文件明確記載「中信期貨股份有限公司」、「期貨開戶」，顯然並非所謂「類似基金」之商品，原告林玉芳為大學畢業，本身有多年從事股票、基金投資經驗，且其配偶陳壬發為多家公司負責人，強盛集團公司多家公司有投資金融商品之豐富經驗，原告林玉芳對於金融商品之專業常識顯然較一般人更高，亦坦承向其子陳佳祺詢問過才決定是否辦理開戶，是其對於所開帳戶為期貨帳戶，明確知悉，又其基於對被告周秀娟之信任而接受周秀娟指示向凱基期貨之開戶安排，其並自承同意由周秀娟代為填載開戶文件上包含通訊地址在內之相關資料，亦自承曾自周秀娟處收受富邦期貨以及凱基期貨之買賣報告書並定期對帳，是原告林玉芳明知該買賣報告書之寄送地址非伊住處，如不同意該址作為賣賣報告書寄送地址，應會向凱基證券、凱基期貨公司或周秀娟反應變更住址，然而林玉芳從未變更聯絡地址或通訊地址，顯然其同意買賣報告書上地址做為聯絡地址或通訊地址，因此與被告蕭美娟依照周秀娟指示填載周秀娟住址為原告林玉芳之通訊地址，為同一結果。亦即被告凱基證券受僱人蕭美娟於受理開戶時，依公司內部控制制度規定詳細核對相關開戶文件及資料後向原告林玉芳進行查證，林玉芳仍會確認其同意開戶文件上之通訊地址填載為周美娟所指示上開地址。被告蕭美娟雖以非凱基公司之受僱人進行開戶作業，行政程序雖有瑕疵，但原告林玉芳確實有開戶之意，且有對於前開新莊市○○街○○巷○○號13樓作為通訊聯絡地址，不違反原告林玉芳意願，是原告林玉芳指稱被告蕭美娟違法辦理開戶行為構成侵權行為，即屬無據。又被告周美娟並非凱基證券或凱基期貨所屬營業員，是原告以周秀娟住址作為聯絡地址此舉並無違反凱基證券內部控制制度規定，故凱基證券及凱基期貨即無拒絕受理其開戶之理，凱基期貨亦當以開戶文件上所填載地址為寄送買賣報告書、對帳單及網路下單密碼之依據。
㈢、原告林玉芳自承購買周秀娟推薦之「選擇權區間操作套利商品」、簽署開戶文件並辦理開戶手續、以及完成開戶之後續聯繫及對帳等事宜，均係由周秀娟一人與其接洽安排，且周秀娟係以富邦證券從業人員之身分為之，接洽、開戶、聯繫過程均未有任何凱基證券及凱基期貨人員涉入，主管機關查核結果亦未發現有任何凱基證券及凱基期貨人員違法代操林玉芳期貨帳戶之情事，原告林玉芳所稱伊在凱基期貨開設之帳戶遭受之損失完全係因被告周秀娟代操失利所致，與凱基證券及凱基期貨於開戶階段之行為毫不相干。
㈣、原告林玉芳於期貨開戶文件親自領取簽收書、電子式下單密碼領取書上親自簽名蓋章，又開戶文件上亦有風險預告書，對於期貨、選擇權、期貨選擇權、當日沖銷交易等風險為預告，上開開戶文件親自領取簽收書上已明確記載「確實領取風險預告書...等文件」「本人於貴公司開立電子式下單交易帳戶，並確實領取貴公司交付之電子式下單密碼」（本院卷二第21頁），原告林玉芳受有高等教育及相當社會經驗閱歷，如不明瞭相關內容，豈會貿然簽名於空白文件上，如原告林玉芳實際上並不知道相關風險，卻貿然簽字，如此輕忽法律相關文件，自應自行承擔後果。原告林玉芳已自承其之所以透過被告周秀娟開立期貨帳戶投入期貨交易，係基於其夫陳壬發及其子陳佳祺所經營之公司先前即透過周秀娟投資期貨商品並曾獲利之成功經驗所致，原告林玉芳並非欠缺期貨交易具高度投資風險之認知，係因相信周秀娟之投資能力。因此，縱令凱基證券受僱人蕭美娟曾當面向林玉芳本人說明開戶契約內容、期貨交易程序及風險預告等事項，或凱基證券因林玉芳非屬在業務人員面前辦理開戶親自填載開戶資料而拒絕受理開戶，斯時林玉芳仍同樣會在周秀娟安排下，依循凱基證券規定之方式辦妥開戶手續並匯入資金，以購買被告周秀娟所稱「選擇權區間操作套利商品」。是原告林玉芳其後因投資失利所致損失之結果，與凱基證券是否曾向其進行風險解說程序或其受僱人蕭美娟是否遵守開戶手續規定顯然無涉，兩者之間毫無因果關係存在。
㈤、原告舉出金管會裁處書為佐證，惟查，該裁處書中之敘述多為依客戶即原告之敘述做出裁處，未若司法程序對於證據法則採取嚴格證明，亦不以因果關係及客戶受有損害為要件，況且金管會裁處書認為凱基證券公司違反者為辦理開戶時未進行風險解說作業、被告蕭美娟未核對客戶地址等，然上開行政疏失，核與本件原告林玉芳損失無因果關係，已如前述。
㈥、原告以被告蕭美娟與周秀娟先前曾共事於富邦證券之事實，即推論兩人間係屬共謀詐騙原告林玉芳，而應負共同侵權行為之連帶賠償責任，過於速斷，更何況原告未證明被告周秀娟有詐騙原告、交付偽造買賣報告書、竄改聯絡地址等行為，已如前述，是原告未證明被告蕭美娟與周秀娟有共同侵權行為，被告凱基證券公司、被告凱基期貨公司不需負民法第
188條僱傭人責任。
九、凱基公司、凱基證券公司無庸依民法第227條、委任契約負損害賠償責任：
原告林玉芳復主張稱凱基證券與凱基期貨違反相關期貨交易法令及內部控制制度，應負民法第227條及關於委任之債務不履行責任云云。惟原告林玉芳與上開被告等之契約責任法律關係，應依雙方之「期貨開戶暨受託買賣契約」內容而定本件凱基證券與凱基期貨之受僱人蕭美娟辦理開戶作業有未依照內部控制制度之規定，且未向原告辦理風險解說，然上開行為與原告損失並無因果關係，已如前述，而被告周秀娟並非被告凱基期貨、凱基證券之受僱人，凱基期貨、凱基證券公司無需為原告與被告周秀娟間全權代操行為負責，又被告並無監督客戶帳戶異常活動設定停損點之義務，原告主張被告凱基證券、凱基期貨公司應負民法第227條、民法委任契約之損害賠償責任，亦屬無據。
十、本件無消費者保護法適用：按，本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。
七、定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。消費者保護法第2條第1款、第2款、第7款有明文規定。上開法文所謂之消費，以今日交易類型趨於多樣化、交易之標的不侷限於有形物體而論
，消費固應泛指為達成生活上目的之行為。本件原告與被告富邦期貨、凱基期貨間契約，其性質仍應屬投資理財行為，並非獲取生活上所需之服務或商品，而係投資之金錢上獲利。因此，本件應無消保法之適用。
十一、本件原告之損害來自於其同意他人在其開設之期貨交易帳戶內進行交易，並且交易後並未獲利反而虧損，原告因交易之虧損或未取得預期之交易獲利，係因自己之行為所致，並無證據可證明被告等人有原告所指稱之不法行為，更與被告富邦證券、被告富邦期貨、凱基證券、凱基期貨公司與原告間之契約履行或提供之服務無涉，是原告依據侵權行為法律關係或契約法律關係，乃至消費法律關係請求被告等就其上開之損害負損害賠償之責，洵屬無據，不能准許，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌上無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
十三、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年2月17日
民事第二庭法官絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國101年3月8日
書記官藍琪