裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第931號刑事判決
裁判日期：民國111年10月25日
裁判案由：家暴殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第931號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃○○指定辯護人盧駿毅律師（義務律師）上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第642號，中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第18819號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃○○（下稱被告）為告訴人呂○○（下稱告訴人）之配偶，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。被告因疑心告訴人與他人聯繫及住處有他人，因而心生不滿，竟遽萌殺人犯意，明知持菜刀對他人頸部、臉部揮砍，可能造成他人頭部或人體動脈受創而危害他人生命，詎基於殺人之不確定故意，於民國110年5月13日21時許，在新北市○○區○○路000號2樓住處之廚房，取出菜刀1把，朝向告訴人頸部揮舞，嗣因員警接獲他人報案前往上址，將告訴人送往亞東紀念醫院，幸經救治得當，始倖免發生死亡結果，惟仍因而受有頸部開放性傷口併血管損傷、臉部、雙手多處撕裂傷等傷勢。因認被告係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。又按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命，或使人受重傷，或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。犯意存於行為人內心，認定犯意之如何，自應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研判，以為心證之基礎。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如何，加害人所使用之兇器為何，雖非區別犯意之絕對標準，惟仍不失為重要參考資料（最高法院著有106年度台上字第2257、1628號等判決可資參照）。是刑法殺人未遂與傷害之區別，固應視加害人加害之初有無殺意為斷，不能僅以受傷處是否為致命部位及傷勢輕重如何，據為認定有無殺意之唯一標準，然仍可就行為人之動機、手段、所使用之凶器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察判斷。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。
三、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指述、被告與告訴人之子黃○○之證言，及亞東紀念醫院診斷證明書、扣押物品目錄表、現場照片、扣押物照片等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何殺人未遂之犯意，辯稱：伊與告訴人發生爭執，二人手上都有拿刀，伊想要搶下告訴人手上的刀，遂抱住告訴人，才會傷及告訴人頸部等語。
四、經查：㈠被告與告訴人曾為夫妻，育有一子一女，於104年間離婚，離
婚後仍同住○○○市○○區○○路000號2樓，業據告訴人於原審時陳述明確（原審卷二第16至17頁），並有卷附戶籍資料查詢結果（原審卷一彌封袋內）、家庭暴力通報表在卷可憑（偵字第18819號卷第33、63至64頁），屬家庭暴力防治法第3條第1款之前配偶關係，先此認定。
㈡告訴人於110年5月13日21時38分許由119救護車送往亞東紀念
醫院急診，到院時意識清楚，經診斷受有頸部開放性傷口併血管損傷、臉部及雙手多處撕裂傷，亦有該院出具之診斷證明書、亞東紀念醫院病歷所附急診檢傷病歷、及急診醫囑單在卷足憑（偵字第18819號卷第53頁，原審卷一第193、197頁）。由卷附病歷資料所附護理紀錄及傷勢照片所示（原審卷一第220至222、259頁），告訴人右頸部開放性傷口約6公分、右下巴約3公分、左臉頰撕裂傷約2公分，右手食指、中指、無名指約2公分、左手掌3處約2公分，傷口外觀平整，客觀上與利刃切割所致之外傷相符，亦堪認定。
㈢就告訴人上開傷勢之發生原因，告訴人於警詢時指稱，110年
5月13日與被告吵一整天，被告懷疑伊與其他男性聯絡，也稱住處外有人，因此發生爭吵，後來被告稱要找東西，要伊到廚房幫忙，伊不知道被告要拿什麼，只有幫被告打開抽屜，被告就將抽屜內的一把新菜刀拆開，手上還拿著另一把菜刀，後來門鈴響起，是伊女兒返家，被告認為不是女兒在按門鈴，就阻止伊去開門，並拿刀架著伊頸部，不讓伊走也不讓伊動，後來伊才發現受傷流血，被告仍不理會，並稱「你再動啊」，之後伊又聽到門鈴聲，警察就到場了等語（偵字第18819號卷第32頁）；佐以證人黃○○於警詢時證稱，被告與告訴人吵架時，伊剛起床，是被他們在廚房的吵架聲吵醒的，不知道是何時開始吵架， 伊有 聽到被告在幻想，問告訴人家裡是否有藏人，該人要拿槍殺他，告訴人表示沒有這回事，二人才會發生爭吵等語（偵字第18819號卷第38至39頁），及於原審證稱：伊醒來後聽到電鈴聲，伊就出來要幫妹妹開門，就看到被告有拿刀，伊就給被告看一下妹妹叫伊開門的訊息，然後就去開門，當時被告和告訴人都在廚房，被告靠近廚房的門，告訴人則是在廚房更裡面，後來被告有將廚房的門關起來，二人互相罵，都是為了被告懷疑告訴人在外面有男人而常常爭吵等語（原審卷一第291至295頁），加以被告於偵訊時供承，伊會去廚房拿菜刀，是因為有人按電鈴敲門，伊想要保護自己，覺得很害怕等語（偵字第18819卷第154頁），足認被告於案發當日係因懷疑告訴人另與異性往來，並認住家附近有人躲藏將對伊不利，故整日與告訴人口角爭吵，而於聽聞電鈴聲響起時，更持刀架住告訴人以阻止告訴人前去開門，此由證人黃○○於開門前尚且出示妹妹傳送之訊息使被告相信僅是妹妹在按門鈴之舉益明。可見被告拿刀架住告訴人之目的，僅在於阻止告訴人開門，以防其所一再懷疑之藏身者侵入屋內，實無從逕認被告有何欲取告訴人性命之動機。
㈣再者，被告於偵訊時供稱：伊有去廚房拿菜刀，告訴人也拿
菜刀，並握住伊的刀，告訴人一直跟伊搶刀子，伊身上也有多處刀傷等語（偵字第18819號卷第154頁），復於羈押訊問時供稱，當時告訴人一直要跟伊搶刀子，一開始告訴人手上有拿刀，伊覺得危險要拿下來，被告有跟伊搶，並用手握住刀刃，伊看到被告流血了還是握住，當時是與被告吵架，吵著吵著就到廚房去了等語（原審聲羈卷第32頁），對照告訴人於警詢時陳稱，伊與被告吵架的過程中，也有持刀，伊是為了保護自己，一直求被告不要這樣子，但後來被告將伊手上的刀拿走了等語（偵字第18819號卷第33頁），已可見被告所稱伊與告訴人互搶刀子一節，並非子虛。佐以本案警方獲報到場後，在廚房係扣得2把菜刀（靠近廚房內側牆邊者為編號1，較靠外側者為編號2），此有現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（偵字第18819號卷第45至4
9、89至95頁）。本院調取上開扣案菜刀送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，編號1菜刀之刀刃及握把處，及編號2菜刀之握把處，均採得同一女性DNA-STR型別，而與告訴人之型別相符，另編號1菜刀之刀刃處、編號2菜刀之握把處檢出同一男性DNA-STR型別，而與被告之型別相符，有該局111年7月21日刑生字第00000000000000號、111年8月24日刑生字第1110094493號鑑定書在卷足稽（本院卷第113至117、127至132頁），益見被告所稱與告訴人互搶刀具、雙方均有受傷之說法為可信。由卷附現場照片中所見被告體型健壯，而告訴人體型較為嬌小之狀況（偵字第18819號卷第85、87頁），被告倘有意殺害告訴人，在手持利刃之狀況下，當能輕易遂行其犯罪，然觀之本案告訴人所受手部、臉頰之傷勢，與一般在爭執而有肢體衝突之情況下互搶刀具所可能遭刀具割劃造成外傷之情況，並無不符之處，自無從以告訴人受有臉頰及手部多處撕裂傷，即推認被告具殺人之犯意。
㈤至告訴人受有頸部撕裂傷部分，告訴人於警詢時已指稱，當
時因被告認為不是女兒在按門鈴，就阻止伊去開門，並拿刀架著伊頸部，不讓伊走也不讓伊動等語如前述，可見被告持刀架住告訴人頸部之舉，動機並非出於殺意。雖檢察官主張被告主觀上能預見頸部為人體脆弱要害部位，持利刃架住告訴人頸部，將可能傷及頸部動脈，甚至害及性命，猶仍為之，應具殺人之不確定故意云云。惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；如對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，或稱確定故意；後者為間接故意，亦稱不確定故意。本案告訴人雖指稱被告有以菜刀架住伊頸部之舉，然告訴人於原審已證稱，被告拿刀架著伊，是半威脅、半裝瘋，不知道為什麼脖子就受傷了，應該是那個刀很利，碰到也不會有感覺等語（原審卷二第28至29、35至36頁），且依證人黃○○所述，伊並未看到告訴人受傷的過程（偵字第18819號卷第39頁），再對照告訴人右頸部之開放性傷口，係呈左上右下約45度，此有卷附亞東紀念醫院病歷所附照片可稽（原審卷一第220頁上方照片），與一般刻意以刀具架住他人頸部所呈現之傷勢狀況並不相同，已難認告訴人此部分傷勢係因被告持刀架住頸部而加以劃割所致。況被告於原審供稱，伊與告訴人在拉扯的時候不小心劃傷告訴人，不知道劃到哪裡，當時告訴人一直掙扎、大叫，伊抱住告訴人，告訴人一直推開伊，不知道刀子有無揮到告訴人等語（原審卷一第29、112頁），與告訴人前開所述曾與被告互搶刀子一節相符，尚不能排除告訴人所受頸部開放性傷口，係因被告與告訴人雙方持刀相互拉扯時所致。是被告主觀上固可預見手持菜刀與告訴人拉扯，菜刀極可能傷及告訴人身體，然就其與告訴人拉扯間，是否可預見菜刀可能傷及頸部要害，甚至害及性命，實非無疑。再者，依卷附被告手機通聯紀錄及新北市政府警察局110年8月3日函文所附受理各類案件紀錄單所載，被告確有於案發當日21時25分59秒許撥打110報案（原審卷一第133至134、157、163頁），益見就告訴人死亡結果之發生，乃違反被告之本意，而無從據以認定被告有何殺人之不確定故意可言。
㈥由檢察官所提出之上開證據，無法證明被告有殺害告訴人5之
直接故意或間接故意，自難僅以告訴人受有頸部開放性外傷，即為被告不利之認定，而論以被告殺人未遂之罪名。
五、依本院前開認定，被告本案犯行，固另可能涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。
惟刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，並經被害人撤回告訴者，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。本案檢察官雖以殺人未遂罪提起公訴，然經本院審理結果，認被告所涉犯者應為傷害罪，茲因告訴人自始即未提出告訴（偵字第18819號卷第34頁），且於原審已 陳明伊 並未向偵查機關提出告訴等語（原審卷二第43頁），依照前開說明，本件既未經告訴，自應諭知公訴不受理之判決，且無須援引刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併此敘明。
六、檢察官上訴意旨固以：被告與告訴人於案發當日已爭吵一整天，足見被告因懷疑告訴人與異性往來心生不滿而具殺人之動機，參以亞東紀念醫院病歷之護理紀錄記載，告訴人右頸部刀傷約6公分，血管破裂出血而需緊急用血等情，可見告訴人傷勢嚴重，係因緊急送醫始保住性命，被告主觀上顯具殺人之不確定故意；況被告於案發當時手持利刃與告訴人同處廚房之狹小空間，又將廚房門關上以冰箱擋住，顯無視於告訴人受傷流血而欲阻止告訴人逃離現場，告訴人已面臨致命之重大危險，原審認被告僅是基於傷害之故意，乃有所違誤云云，指摘原判決不當。惟：
㈠按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺
意為斷，其就有無不確定殺人故意之情形而言，應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，本不以加害人下手之情形及被害人所受傷害之程度為認定有無不確定殺人故意之主要標準，最高法院著有89年度台上字第1210號判決見解可資參照。
㈡本件被告於案發當日與告訴人爭吵一整天，係因懷疑告訴人
與異性往來、有不明人士要殺害伊等，已如前述，而告訴人於原審指稱伊的個性也是會回被告，所以就二個人硬碰硬吵起來，平常都是吵吵鬧鬧、打架，就互打，案發當日爭吵的原因都跟往常一樣等語（原審卷二第23、24頁），足見被告案發當日並無起意殺害告訴人之動機。又告訴人右頸部6公分之撕裂傷，雖有血管破裂出血，而予以輸血治療，觀之亞東紀念醫院病歷所附護理紀錄所載即明（原審卷一第259至261頁），依告訴人於原審所證，當時告手上的刀子有輕輕碰到伊一下，就整個皮都裂開了，然後有出血，伊也不知道為何流這麼多血，被告沒有拿刀揮砍等語（原審卷二第21、39頁），可見被告至多僅是手中刀具輕碰告訴人頸部，對於肇致之傷勢情況，主觀上實未必能夠預見。
㈢況卷內並無其他證據證明被告有何對告訴人為其他攻擊行為
而欲致告訴人於死地，被告在與告訴人在手中均有持刀、互相拉扯、搶刀之狀況下，無法預見刀具將傷及頸部，亦經本院認定如前，且被告尚且自行報案，可認告訴人發生死亡結果，已違反被告之本意，亦如前述，依照前開說明，尚不能僅以告訴人受傷出血程度，即認被告具有殺人之不確定故意。至被告於案發當時與告訴人同處廚房之狹小空間之狀況，業經告訴人於原審證稱：被告在廚房拿著刀，一開始是在伊面前指著伊，一直說陽台有人，可是明明就沒有人；被告懷疑、不讓伊走出廚房等語（原審卷二第20、31頁）；且證人黃○○於原審證稱，警察到場後，就把廚房門打開，門有撞到冰箱，警察開門後，伊看到被告與告訴人都在流血，被告有跪下來警警察幫忙將告訴人送醫等語（原審卷一第296頁），且於警詢時證稱，伊聽到妹妹按電鈴，就去廚房告知被告要幫妹妹開門，被告不相信，說是陌生人在按門鈴，伊就直接去開門，被告就把廚房門關起來；被告在幻想，質問告訴人家裡有藏人，並稱該人要拿槍殺了他，告訴人稱沒有這回事，才發生爭吵（偵字第18819號卷第38至39頁），是被告於案發當時雖將廚房門關上，係因聽到電鈴聲，懷疑有陌生人前來而為，無從以此逕認被告係基於欲阻止告訴人對外求援，而有何殺人之不確定故意。
㈣綜上，檢察官以前詞指摘原判決不當，自非有據。
七、從而，原審本於同上結論，諭知公訴不受理判決，並無不合。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱舒婕提起公訴，檢察官朱曉群提起上訴，經檢察官江林達到庭執行職務。
中華民國111年10月25日
刑事第二十二庭審判長法官蔡廣昇
法官葉韋廷法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官高妤瑄中華民國111年10月26日